| Digesta 1998 |
ΙΔΕΕΣ ΚΑΙ ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΕΙΣ TOY Ν. 2251/94[I]
Ιωάννης Σχινάς
Καθηγητής Νομικής Δ. Π. Θ.
Για να αποθηκεύσετε το κείμενο σε μορφή pdf πατήστε εδώ 
Αρχίζοντας με την επισήμανση ορισμένων νομοθετικών χαρακτηριστικών του νόμου 2251/1994, μια πρώτη παρατήρηση έχει να κάνει με τη δομή του.
Ο νόμος, πέραν από τις εισαγωγικές γενικές διατάξεις, έχει διμερή διάρθρωση με ουσιαστικές διατάξεις στο πρώτο μέρος και οργανωτικές στο δεύτερο. Φυσικά δεν υπάρχουν στεγανά, διότι και το δεύτερο μέρος έχει πολλές ουσιαστικές διατάξεις, μόνο που αυτές εντάσσονται σε θέματα οργάνωσης.
Μια δεύτερη παρατήρηση είναι ότι ο νόμος αυτός είναι ελληνικό δίκαιο. Ωστόσο από τα δύο μέρη του το πρώτο είναι σε πολύ μεγάλο βαθμό εισαγόμενο κοινοτικό δίκαιο. Ίσως, ποσοτικά, ένα 80% των διατάξεων του πρώτου μέρους είναι πράγματι κοινοτικής προέλευσης και από αυτό το ποσοστό ένα σημαντικό μέρος αποτελεί εισαγωγή οδηγιών στο εσωτερικό δίκαιο, συνεπώς είναι παράγωγο κοινοτικό δίκαιο. Όσοι γνωρίζουν τον τρόπο παραγωγής κοινοτικού δικαίου, γνωρίζουν πώς συντάσσεται μια οδηγία. Την επεξεργάζεται κάποια ομάδα εργασίας από εκπροσώπους των κρατών - μελών και συνεπώς είναι προϊόν συμβιβασμού, τόσο ως προς την ουσία των περιεχομένων ρυθμίσεων, όσο και ως προς τη νομική διατύπωσή της, γιατί οι έννομες τάξεις των κρατών - μελών δεν συμπίπτουν απόλυτα ως προς την αξιολόγηση των έννομων αγαθών που προστατεύονται από κάθε οδηγία. Υπάρχουν διαφορετικές νομοθετικές κατευθύνσεις, διαφορετικές νοοτροπίες, οι οποίες πρέπει να συμβιβαστούν ώστε να προκύψει μια συνισταμένη και πολύ συχνά η συνισταμένη αυτή είναι προϊόν αμοιβαίων υποχωρήσεων. Και αν δεχθούμε ότι αυτό δεν βλάπτει στην ερμηνεία του παράγωγου δικαίου, γιατί αυτή εν πάση περιπτώσει είναι η κοινοτική νομοθετική βούληση, όμως στο δεύτερο επίπεδο των συμβιβασμών, στη νομική διατύπωση, πολλές φορές γεννώνται προβλήματα, διότι όχι μόνο μεταξύ ριζικά διαφορετικών συστημάτων δικαίου, όπως είναι τα αγγλοσαξονικά σε σχέση με τα κεντροευρωπαϊκά, αλλά ακόμα και μέσα σε δίκαια της ίδιας οικογένειας συχνά υπάρχει διαφορά σε όρους οι οποίοι εκ πρώτης μόνο όψεως είναι ταυτόσημοι. Για παράδειγμα, η γαλλική λέξη faute και η ελληνική πταίσμα. Η πρώτη έχει αναμφισβήτητα αντικειμενικά στοιχεία. Ερωτάται αν επίσης το πταίσμα έχει αντικειμενικά στοιχεία. Πρόκειται για περιπτώσεις πολύ λεπτές που δυσχεραίνουν την ερμηνεία.
Μια τρίτη παρατήρηση αναφέρεται στο χαρακτηριστικό της τυπικότητας του παράγωγου κοινοτικού δικαίου Έπειτα από τη χειραφέτηση του δικαίου από την τυπικότητα, η οποία έχει μια πορεία 150 χρόνων περίπου, εμφανίζεται, ιδίως στον τομέα των ενοχών, μια καινούργια τυπικότητα. Πολύ συχνά απαιτείται έγγραφο, που πρέπει να έχει κάποια τυπικά στοιχεία. Παρατηρείται δηλαδή επάνοδος στη γενίκευση του συστατικού χαρακτήρα του εγγράφου. Τέλος, ένα ακόμη χαρακτηριστικό του παράγωγου δικαίου είναι η αποσπασματικότητα της ρυθμίσεως.
Συνεπώς, οδηγούμαστε σε μια αρχαϊκότητα των εθνικών δικαίων, στο μέτρο που ενσωματώνουν παράγωγο δίκαιο. Και αυτή η αρχαϊκότητα επάγεται την αποσύνθεση των δικαιικών μορφών του μεσοπολέμου και κατά συνέπεια της επιστημολογικής διάρθρωσης των κλάδων του δικαίου. Δεν μπορούμε σήμερα να πούμε σε πολλές περιπτώσεις με ασφάλεια τι είναι αστικό και τι εμπορικό δίκαιο. Το παλαιό δίκαιο αποσυντίθεται και το νέο δίκαιο βρίσκεται σε νηπιακή κατάσταση. Δεν έχει σήμερα συστηματική αρτιότητα και δεν είναι δυνατόν να έχει ούτε στο προβλεπτό μέλλον.
Σε ό,τι αφορά στη σχέση του ελληνικού δικαίου ειδικότερα με το κοινοτικό δίκαιο, θα έλεγα ότι επηρεάζεται βαθιά από τη δυσπιστία των οργάνων της Ε.Ε. απέναντι στον Έλληνα νομοθέτη, στο ζήτημα της ακριβούς προσαρμογής του εσωτερικού δικαίου στις κοινοτικές οδηγίες. Όταν γίνεται μια οδηγία, η Γερμανία πολύ συχνά δεν προσαρμόζει το εσωτερικό δίκαιο, δηλώνοντας απλώς, ότι το ουσιαστικό περιεχόμενο της οδηγίας ισχύει ήδη εκεί ως νομολογιακό κεκτημένο. Η Γερμανία θα γίνει πάντα πιστευτή. Αν την ίδια δήλωση κάνει η Γαλλία, μπορεί να της ζητήσουν να το αποδείξει προσκομίζοντας νομολογία. Αν την ίδια δήλωση κάνει η Ελλάδα, θα είναι εντελώς αναξιόπιστη και θα πρέπει να δείξει ένα νόμο που πράγματι αναπαράγει την ουσία της οδηγίας. Κάποτε ο νόμος αυτός δεν είναι απόλυτα επιτυχής, γιατί πολύ συχνά η εισαγωγή της οδηγίας στο εσωτερικό μας δίκαιο γίνεται με κάποια μικρή φραστική παρέκκλιση, η οποία όμως ανατρέπει όλη την ουσία της οδηγίας. Παράδειγμα, η εισαγωγή της οδηγίας για την ευθύνη του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων δια του N.1961/91, που έγινε με περίπου κατά λέξη μεταφορά της οδηγίας, πλην ενός λεπτού σημείου: η γνήσια αντικειμενική ευθύνη γινόταν νόθος αντικειμενική, δηλαδή υποκειμενική.
Ο νόμος 2251/1994 μπορεί να αποκαλείται από ορισμένους αστικό δίκαιο, από άλλους οικονομικό δίκαιο, από άλλους εμπορικό δίκαιο. Στην ουσία είναι δίκαιο της αγοράς. Σαν δίκαιο της αγοράς τον συνέλαβε ο νομοθέτης και σαν δίκαιο της αγοράς εντάσσεται στο τρίπτυχο αγορανομία - αθέμιτος ανταγωνισμός και προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού-προστασία του καταναλωτή. Ο νόμος αυτός έχει έμπνευση εκσυγχρονιστική. Αυτό σημαίνει ότι εντάσσεται σε μια εικόνα της αγοράς που στηρίζεται στην ελεύθερη οικονομία, στην κοινωνική διάσταση και στην αγορά με κανόνες παιγχνιδιού, που χαρακτηρίζεται από τη διαφάνεια του εμπορικού μητρώου και από την εξομάλυνση της προσφοράς αγαθών και υπηρεσιών. Συνεπώς δεν είναι νόμος αποσπασματικός. Εντάσσεται σε ένα σύστημα, που όμως δεν έχει ακόμα ολοκληρωθεί. Διότι το αγορανομικό δίκαιο εξακολουθεί να στηρίζεται στον αγορανομικό κώδικα του 1946. Δεν έχει γίνει ο καινούργιος αγορανομικός κώδικας που θα αναγάγει το αγορανομικό δίκαιο στην πραγματική του διάσταση, δηλαδή στο δημοσίου δικαίου συμπλήρωμα της προστασίας του καταναλωτή. Το εμπορικό μητρώο εξάλλου παραμένει desideratum. Βρίσκεται σε ένα σχέδιο εμπορικού κώδικα που κανείς δεν ξέρει, πότε θα γίνει εμπορικός νόμος.
Κάποιες ειδικότερες παρατηρήσεις μου θα αναφερθούν επιλεκτικά σε ορισμένα σημεία της σχέσης κοινοτικού προς εσωτερικό δίκαιο, σε ειδικά σημεία του πρώτου μέρους των ουσιαστικών διατάξεων.
Σε ό,τι αφορά στους Γ.Ο.Σ, η βασική πηγή του νομοθέτη υπήρξε η σύσταση της Επιτροπής Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης της 16-11-76 για τις καταχρηστικές ρήτρες στις συμβάσεις που καταρτίζονται με τους καταναλωτές. Η σύσταση αυτή παρέχει πολύ εκτεταμένη προστασία, και βεβαίως έχει ληφθεί και αυτό υπόψη, με την έννοια ότι το άρθρο 2 του νόμου έχει βεβαίως όλη την προστασία της οδηγίας και, πολύ πέρα από αυτήν, την προστασία της σύστασης. Η προστασία του καταναλωτή είναι μια έννοια στην οποία έχουμε ήδη εισχωρήσει πολύ βαθιά. Να υπενθυμίσω ότι είναι μια έννοια νεότατη, τόσο νέα που δεν υπήρχε καν ως όρος στην ευρωπαϊκή σύμβαση των Βρυξελλών του 1968 για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση των αλλοδαπών αποφάσεων (παρόλο που δεν έλειπε η ιδέα της προστασίας του καταναλωτή σε ορισμένα θέματα διεθνούς δικαιοδοσίας) και χρειάστηκε, το 1978, να αλλάξει τίτλο η διατύπωση του άρθρου 12 αυτής για να γίνει σαφές ότι πρόκειται για προστασία του καταναλωτή. Κάτι τέτοιο συμβαίνει και με την ύλη του άρθρου 2 του νόμου.
Οι Γ.Ο.Σ. καθώς και οι συμβάσεις προσχωρήσεως είναι γαλλική νομική ανακάλυψη. Είναι δηλαδή θέματα τα οποία προηγήθηκαν της προστασίας του καταναλωτή. Όμως μην ξεχνάμε ότι η ρύθμιση του νόμου αφορά αποκλειστικά και μόνο την προστασία του καταναλωτή. Δεν αφορά λ.χ. τον επαγγελματία φορτωτή στη φορτωτική, δεν αφορά την επιχείρηση που ασφαλίζει τη βιωσιμότητα της σε ένα ασφαλιστή.
Οι Γ.Ο.Σ. είναι φαινόμενο ασφαλώς πολύ ευρύτερο από την προστασία του καταναλωτή και είναι ενδεχόμενο το άρθρο 2 ερμηνευτικά να χρησιμεύσει και σε άλλες υποθέσεις που δεν έχουν να κάνουν με καταναλωτή.
Θα ήθελα να επισημάνω ότι στο άρθρο 2 αναπτύσσονται τρία θέματα τα οποία μοιάζουν πολύ μεταξύ τους, αλλά δεν ταυτίζονται: οι Γ.Ο.Σ., η σύμβαση προσχωρήσεως και οι έντυποι όροι. Η παρ. 1 του άρθρου 2 έχει αρνητική διατύπωση. Μας λέει, πότε δεν δεσμεύεται ο καταναλωτής. Είναι βεβαίως λάθος να θεωρήσουμε ότι σε κάθε άλλη περίπτωση δεσμεύεται και να θελήσουμε να ερμηνεύσουμε την παράγραφο αυτή θετικά, ενώ είναι μια παράγραφος αρνητική. Αν θελήσουμε να την ερμηνεύσουμε θετικά, θα πρέπει να την ερμηνεύσουμε με βάση ολόκληρο το άρθρο, προσέχοντας και τις άλλες παραγράφους.
Επισημαίνω ορισμένα, κατά τη γνώμη μου, σφάλματα στις ερμηνείες που αυτή τη στιγμή έχουν αρχίσει να διατυπώνονται. Η απαρίθμηση της παραγράφου 7, που περιλαμβάνει 32 περιπτώσεις, δεν είναι αποκλειστική. Είναι ενδεικτική και έχει κατά κύριο λόγο παιδαγωγικό χαρακτήρα.
Έχει γίνει λόγος για οπισθοχώρηση του N. 2251/1994 ως προς το N. 1961/1991 στο σημείο όπου ο πρώτος ορίζει ότι καταχρηστικοί είναι οι Γ.Ο.Σ. που έχουν ως αποτέλεσμα την υπέρμετρη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή. Πιστεύω ότι η απλή διατάραξη της ισορροπίας παροχής και αντιπαροχής σε καμία περίπτωση δεν αποτελεί ελάττωμα της σύμβασης. Ελάττωμα της σύμβασης αποτελεί η έντονη διατάραξη. Δεν μπορούμε να διαγνώσουμε ακυρότητα εκεί όπου μια σταγόνα γέρνει τη ζυγαριά εδώ ή εκεί. Η διορθωτική παρέμβαση δικαιολογείται εκεί όπου η ανισορροπία είναι έντονη. Έτσι το δέχτηκε και η οδηγία που μιλάει για σημαντική ανισορροπία. Ο όρος "σημαντικός" δεν είναι μέτρο του ελληνικού δικαίου, στο οποίο αντίστοιχος είναι ο όρος "υπέρμετρος".
Δυο λόγια για τις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος και τις συμβάσεις από απόσταση. Στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος, πηγές του νομοθέτη υπήρξαν η σχετική οδηγία της ΕΟΚ και ο γαλλικός νόμος του καταναλωτή του 1978. Αντίθετα, σε ό,τι αφορά στη ρύθμιση των συμβάσεων από απόσταση, η πηγή δεν ήταν κοινοτική οδηγία αλλά σχέδιο κοινοτικής οδηγίας. Δεν υπήρξε δηλαδή δέσμευση της Ελλάδας να εισαγάγει κοινοτική ρύθμιση, αλλά θεσπίστηκε γιατί κρίθηκε ότι υπήρχε ρυθμιστική ανάγκη. Παρατηρήθηκε, ότι οι δύο περιπτώσεις αναπτύσσονται με τρόπο που μοιάζει πολύ. Έχουν ορισμένες επαναλήψεις. Έτσι διατυπώθηκε η παρατήρηση ότι ο νομοθέτης φλυαρεί, διότι οι δύο περιπτώσεις είναι πανομοιότυπες, καθώς οι συμβάσεις από απόσταση δεν είναι παρά ειδική μορφή συμβάσεων εκτός εμπορικού καταστήματος. Στην πραγματικότητα, οι δύο περιπτώσεις έχουν μεν ορισμένα κοινά, αφού και οι δύο αποτελούν περιπτώσεις του φαινομένου των επιθετικών πωλήσεων, των πωλήσεων δηλαδή όπου ο προμηθευτής αιφνιδιάζει τον καταναλωτή και γιαυτό πρέπει ο νόμος να προστατεύσει τον καταναλωτή. Από αυτήν την άποψη οι δύο περιπτώσεις μοιάζουν και γιαυτό μοιάζουν και οι ρυθμίσεις τους. Υπάρχουν όμως και ουσιώδεις διαφορές. Οι συμβάσεις από απόσταση δεν είναι συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος, είναι συμβάσεις που κατά κανόνα καταρτίζονται εκτός εμπορικού καταστήματος με την έννοια ότι είναι συμβάσεις από απόσταση, όπου η κατάρτιση της σύμβασης ολοκληρώνεται όταν στον προτείνοντα περιέρχεται η αποδοχή του αποδεχομένου. Και αφού προτείνων είναι ο προμηθευτής, σε αυτόν περιέρχεται η αποδοχή της πρότασης από τον καταναλωτή, συνεπώς στο δικό του χώρο, που καταρχήν είναι το κατάστημα του, καταρτίζεται η σύμβαση. Αυτό όμως δεν είναι τόσο κρίσιμο. Κρίσιμο είναι τούτο: ότι στις συμβάσεις από απόσταση η διαπραγμάτευση δεν γίνεται πρόσωπο με πρόσωπο. Ακόμη, οι συμβάσεις από απόσταση γίνονται κάποτε με ορισμένους τρόπους επικοινωνίας οι οποίοι δημιουργούν νομικό πρόβλημα, αναφορικά με την προστασία της ιδιωτικής σφαίρας του καταναλωτή, που δεν το δημιουργούν αναγκαίως οι πωλήσεις εκτός εμπορικού καταστήματος. Κατά συνέπεια, είναι δύο φαινόμενα συγγενή αλλά διαφορετικά. Ο κοινοτικός νομοθέτης τα αντιμετώπισε χωριστά, με ρυθμίσεις που μοιάζουν αλλά δεν ταυτίζονται. Το ίδιο έπραξε ο εσωτερικός νομοθέτης.
Τέλος, δυο λόγια για την ευθύνη του παραγωγού σε συσχετισμό με την ευθύνη του παρέχοντας υπηρεσίες. Οι δύο ρυθμίσεις είναι κοινοτικής προέλευσης. Όμως η μεν ευθύνη του παραγωγού θεμελιώνεται στην αντίστοιχη οδηγία, ενώ η ρύθμιση της ευθύνης του παρέχοντος υπηρεσίες στηρίζεται απλώς σε μια πρόταση οδηγίας η οποία μάλιστα όταν καταρτίστηκε ο νόμος είχε εγκαταλειφθεί ή, ορθότερα, είχε μείνει στάσιμη από το 1992. Και έμεινε στάσιμη για σοβαρούς λόγους. Διότι ο απώτερος σκοπός ήταν η ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες να μοιάζει με την ευθύνη του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων, να είναι δηλαδή γνήσια αντικειμενική. Πλην όμως για πολλούς λόγους είχε κριθεί ότι οι συνθήκες της στιγμής δεν επέτρεπαν αυτή την επέκταση της αντικειμενικής ευθύνης χωρίς σοβαρούς κλυδωνισμούς. Ο Έλλην νομοθέτης είχε πλήρη συνείδηση της προσωρινότητας, της μεταβατικότητας της ρύθμισης της ευθύνης του παρέχοντος υπηρεσίες. Επέλεξε να την εισαγάγει. Γιατί; Η ευθύνη του παραγωγού είναι ευθύνη ex lege. Υπενθυμίζω ότι στο ρωμαϊκό δίκαιο γινόταν μια τετραπλή διάκριση της αστικής ευθύνης: ευθύνη ex contractu, ευθύνη ex delicto, ευθύνη ex lege και ως τέταρτη διακρινόταν μια ανομοιογενής κατηγορία με τον τίτλο variae causarum figurae. Στα νεότερα δίκαια επιχειρήθηκε η διάκριση αυτή να απλουστευθεί και γίνεται λόγος για δικαιοπρακτική και για εξωδικαιοπρακτική ευθύνη. (Στη Γαλλία γίνεται λόγος για ενδοσυμβατική ευθύνη και για ευθύνη εξ αδικήματος).
Στην περίπτωση που ενδιαφέρει εδώ, η ευθύνη δεν είναι ούτε ενδοσυμβατική ούτε εξ αδικήματος. Είναι εξωσυμβατική ευθύνη εκ του νόμου, πράγμα που εξηγεί θαυμάσια για ποιο λόγο δεν χρειάστηκε η ρητή μνεία του παρανόμου ως προϋποθέσεως της ευθύνης ούτε στην ευθύνη του παραγωγού, ούτε στην ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες. Ευθύνη ex lege σημαίνει εκ προοιμίου ότι το πεδίο εφαρμογής της θα είναι μικρό. Σε αντίθεση προς τον προμηθευτή προϊόντων, συνήθως ο παρέχων υπηρεσίες τις παρέχει σε εκτέλεση συμβάσεως. Δηλαδή η ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες είναι συνήθως ενδοσυμβατική. Αν όμως η ζημιά προκλήθηκε απλώς εξ αφορμής ή έξω από κάθε συμβατική σχέση, πιθανότατα επίσης θα υπάρξει βάση αδικοπρακτική. Η ex lege ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες του N. 2251/1994 είναι απλώς συμπληρωματική. Δεν αναμένεται ότι το πεδίο εφαρμογής της θα είναι ιδιαίτερα ευρύ. Η έκταση εφαρμογής της προσδιορίζεται αφενός από την έννοια της υπηρεσίας και αφετέρου από την έννοια του προμηθευτή. Δεν καταλαμβάνει συνεπώς τις παροχές του κράτους και των δημοσίων λειτουργών. Μεταξύ άλλων δεν είναι νοητό να καταλαμβάνει τους δικηγόρους, οι οποίοι είναι άμισθοι δημόσιοι λειτουργοί. Δεν είναι νοητό να καταλαμβάνει ούτε τους συμβολαιογράφους, αφού αυτοί ασκούν με ευρεία έννοια εκούσια δικαιοδοσία.
Θα ήθελα τελειώνοντας να εκφράσω την άποψη, ότι ο N. 2251/1994 αναβάθμισε κάπως την ελληνική νομική γλώσσα στα νομοθετικά κείμενα και ότι νομοτεχνικά δεν ακολούθησε το δρόμο που χάραξαν άλλα νομοθετήματα του οικονομικού δικαίου.
[I] Το κείμενο αποδίδει απομαγνητοφωνημένη ανακοίνωση σε επιστημονική ημερίδα, που διοργανώθηκε στο Πρωτοδικείο Αθηνών στις 16.2.1996.