Απόστολος Χελιδόνης

Λέκτωρ στη Νομική Σχολή ΔΠΘ

 Για να ανοίξετε το σύνολο της στήλης σε μορφή pdf πατήστε εδώ

Ι. Εισαγωγική παρατήρηση

Tο δίκαιο της πώλησης βρέθηκε προσφάτως με αφορμή την αναθεώρησή του στα πλαίσια του ν. 3043/2002 περισσότερο από κάθε άλλη φορά στο επίκεντρο του επιστημονικού ενδιαφέροντος. Η σχετική συζήτηση δεν έχει πράγματι καταλαγιάσει ακόμη και, ως φαίνεται, κάτι τέτοιο θα συμβεί μόνον όταν η αναθεώρηση αυτή συ­νοδευτεί και από μια γενναία αναθεώρηση του δικαίου ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής στις γενικές διατάξεις του αστικού κώδικα (ΑΚ 335 επ.). Υπό το πρίσμα αυτό διατυπώνονται λοιπόν στη συνέχεια ορισμένες σκέψεις που επιδιώκουν να επιση­μάνουν και αναδείξουν συστηματικές τάσεις και προβλήματα που χαρακτηρίζουν πλέον το εν λόγω δίκαιο. Τα σημεία αυτά δίνουν κατά τη γνώμη του γράφοντος το στίγμα των αξιολογικών επιλογών και αρχών του νομοθέτη. Υπό την έννοια αυτή ο χαρακτήρας των θέσεων που ακολουθούν δεν μπορεί παρά να είναι στη μεγαλύτερη έκτασή τους διαπιστωτικός. Ελάχιστα δηλ. ζητήματα αναλύονται ειδικότερα. Αυτό επιχειρείται μάλιστα σε όση μόνο έκταση κρίνεται αναγκαίο, προκειμένου να φωτιστούν οπτικές γωνίες που παρέχουν υλικό για περαιτέρω προβληματισμό.

ΙΙ. Το πλέγμα αρχών του νέου δικαίου

Ως ιδιαίτερη επιτυχία και νεωτερισμός του νέου δικαίου της πώλησης χαιρετίστηκε δικαιολογημένα η εναρμόνιση του συστήματος ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής, σε ό,τι αφορά στην ελαττωματικότητα του πράγματος, με το παραδοσιακό σύστημα παθολογίας της ενοχής των γενικών διατάξεων του ενοχικού δικαίου στον αστικό μας κώδικα, δηλ. των άρθρων 330 ΑΚ επ. Η παραπάνω επιλογή του έλληνα νο­μοθέτη αποδεικνύεται περίτρανα με το περιεχόμενο της νέας ΑΚ 534, η οποία καθιστά εφεξής την παράδοση μη ελαττωματικού πράγματος αυτοτελή συμβατική υποχρέωση του πωλητή δίπλα στην μεταβίβαση της κυριότητας του πράγματος και στην παράδοση της νομής[1]. Με τον τρόπο αυτό επισφραγίζεται το γεγονός ότι εκτός από τους βασικούς πυλώνες παθολογίας της ενοχής, δηλ. την αδυναμία εκπλή­ρωσης της παροχής και την υπερημερία, αναβαθμίζεται η θέση και η σημασία μιας τρίτης, εξίσου σημαντικής κατηγορίας παθολογίας, που από καιρό υπέβοσκε στις σε­λίδες της θεωρίας και στις εκτιμήσεις της νομολογίας αλλά απουσίαζε στα νομοθετικά κείμενα. Ο λόγος είναι για την περίπτωση της λεγόμενης πλημμελούς εκπλήρωσης της παροχής, η οποία βρίσκει νομοθετικό έρεισμα στη γενική ρήτρα της ΑΚ 288[2]. Η εν λόγω κρίσιμη παθολογία συνιστά τη λεγόμενη ποιοτική αδυναμία της παροχής («qualitative Unmöglichkeit»)[3]. Με τη νέα ΑΚ 534 επισημοποιείται η οριστική νίκη της συμβατικής θεωρίας[4] σε βάρος της κυρίαρχης στο προηγούμενο δίκαιο λεγόμενης εγγυοδοτικής θεωρίας[5], η οποία αναγνώριζε την ουσία της ευθύνης του πωλητή στην αναντιστοιχία παροχής και αντιπαροχής[6] λόγω της εμφάνισης ελαττώματος ή απουσίας συνομολογημένης ιδιότητας στο πωλούμενο πράγμα[7]. Σύγ­χρονη επιβίωση αυτής της οπτικής, η οποία εν πάση περιπτώσει ενυπάρχει σε κάθε μορφή παθολογίας, συνεπώς η διαρκής επίκλησή της στο προϊσχύσαν δίκαιο δεν ήταν παρά συνέπεια της ενδόμυχης αποδοχής της αντίληψης ότι και η εγγυοδοτική ευθύνη δεν είναι παρά αντίδραση σε παθολογία της ενοχής, είναι σήμερα το διαπλαστικό δικαίωμα της μείωσης του τιμήματος.

Εύλογο είναι πάντως ενόψει των παραπάνω το ερώτημα αν η παραπάνω εξέλιξη υπερβαίνει τα όρια μιας αναμενόμενης βελτίωσης συστηματικού χαρακτήρα, η οποία αποκαθιστά την καθαρότητα σε σχέση με τη φύση της παθολογίας της ενοχής σε περίπτωση ελαττωματικότητας του πράγματος ή αν – πράγμα που θα ήταν ακόμη κρισιμότερο – συνοδεύεται η εξέλιξη αυτή και από άλλες συνέπειες, οι οποίες αλλάζουν το αξιολογικό τοπίο και δικαιολογούν την εκτίμηση για επέλευση θεαματικών δογματικών και πρακτικών αλλαγών στο δίκαιο της πώλησης. Όσο πρά­γματι και αν ψάξει ωστόσο κανείς στο κείμενο του ν. 3043/2002, δύσκολα θα μπορέσει να συναγάγει συμπέρασμα που να επιβεβαιώνει το δεύτερο σκέλος του παραπάνω ερωτήματος. Αντίθετα αποκομίζει την εντύπωση ότι ο νόμος δεν αγγίζει και δεν διακυβεύει το βασικό πυρήνα αρχών στις οποίες στηρίχτηκε στο προϊσχύσαν δίκαιο η στάθμιση συμφερόντων μεταξύ πωλητή και αγοραστή.

Συγκεκριμένα ο έλληνας νομοθέτης επεχείρησε την εναρμόνιση του νέου δικαίου της πώλησης με τις γενικές διατάξεις με γνώμονα το σεβασμό των στοιχείων της πταισματικής αντίληψης της ευθύνης. Ο έλληνας νομοθέτης δεν ενέδωσε δηλ. στα πρότυπα αμιγώς αντικειμενικής ευθύνης της Σύμβασης της Βιέννης[8] (άρθρ. 79, που προσεγγίζει περισσότερο τη θεωρία του σκοπού του νόμου σε συνδυασμό με την αρχή της προβλεψιμότητας του άρθρ. 74, η λειτουργία της οποίας ομοιάζει με τη γνωστή σε μας αντικειμενική θεωρία περί ανωτέρας βίας) και στην αντικειμενική αντίληψη περί συμβατικής ευθύνης των αγγλοσαξωνικών δικαίων. Είναι γνωστό ότι το πταισματικό πρότυπο, όταν εφαρμόζεται στα σωστά συμφραζόμενα και μέτρα, και αυτά ως γνωστό δεν μπορεί να είναι άλλα από το αποζημιωτικό δίκαιο, είναι φιλικότερο προς τον οφειλέτη, ο οποίος ενόψει του δικαίου της πώλησης δεν είναι πάντα ο μεγαλοκαρχαρίας των Konzern αλλά μπορεί να είναι και ο μικροέμπορος της γειτονιάς. Αντικειμενική ευθύνη διατηρείται, όπως είναι επόμενο, μόνο στη συνομολογημένη ιδιότητα, η οποία παρ’ ότι ευθύνη ex lege – με έντονες αμφισβητή­σεις πάντως ως προς τη νομική φύση αυτής της ευθύνης – διατηρεί το βουλητικό της υπόβαθρο[9]. Το μοντέλο αυτό είναι επιπλέον εναρμονισμένο με τη συλλογιστική μιας αστικής κωδικοποίησης που αφορά σε συναλλαγές που επιχειρούν όλοι οι πολίτες μιας ιδιωτικής κοινωνίας και όχι μόνο έμποροι ή άτομα πλήρως εξοικειωμένα με τη λειτουργία της αγοράς.

Να επικροτηθεί πρέπει επίσης και η επιχειρούμενη για πρώτη φορά στο ελληνικό δίκαιο ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής απαλλαγή της υπαναχώρησης από το στοι­χείο του πταίσματος. Η εξέλιξη αυτή αποτελεί κατά τη γνώμη του γράφοντος την πιο ενδιαφέρουσα και επιτυχή συστηματική καινοτομία του νέου δικαίου της πώλησης. Η εξέλιξη αυτή αντιλαμβάνεται πράγματι ορθά τη νομική φύση και τη λειτουρ­γία της υπαναχώρησης ως θεσμού αναστροφικής λειτουργίας των καταβληθέντων ήδη παροχών. Αλλά και η πρόβλεψη δικαιώματος υπαναχώρησης αντί του πα­λαιού δικαιώματος αναστροφής δεν περιορίζεται μόνο στα όρια της γλωσσικής βελ­τίωσης αλλά επεκτείνεται και στο πεδίο των δογματικών αναφορών, αφού επισημο­ποιεί τα πορίσματα της θεωρητικής εξέλιξης, που από καιρό διέβλεπε στην αναστρο­φή της πώλησης όχι μια ενοχική αξίωση[10] αλλά ένα διαπλαστικό δικαίωμα[11]. Η εξέλιξη αυτή ενδιαφέρει μάλιστα de lege ferenda υπό την έννοια ότι καθιστά επίκαιρο και επιτακτικό το ερώτημα αν και η νόμιμη υπαναχώρηση των γενικών διατάξεων του αστικού κώδικα (382 επ.) θα πρέπει να απαλλαγεί επιτέλους από την ασφυκτική και άστοχη στα συμφραζόμενα αυτά προϋπόθεση του πταίσματος.

Ισορροπημένος είναι και ο επιχειρούμενος διπολισμός ανάμεσα στο αντικειμενικό υπόβαθρο των προβλεπόμενων στην ΑΚ 540 ενδίκων βοηθημάτων της υπαναχώρησης, της μείωσης του τιμήματος και των αξιώσεων αντικατάστασης και επιδιόρθωσης από τη μια μεριά και της αποζημίωσης από την άλλη, στην οποία πρωτεύοντα ρόλο εξακολουθεί να παίζει το πταίσμα. Ο διπολισμός αυτός εκτός από τη δικαιοπολιτική ευστοχία του, που επισημάνθηκε παραπάνω, δικαιολογείται και συστηματικά, αφού περιγράφει με απόλυτη ακρίβεια και σαφήνεια τις περισσότερες αποκαταστατικές λειτουργίες που είναι διακριτές στην παθολογία της ενοχής. Διατρανώνεται έτσι ότι το δικαίωμα της αποζημίωσης είναι θεσμός στην παθολογία της ενοχής με αμιγώς αποκαταστατικό χαρακτήρα και λειτουργία, εφόσον συμψηφί­ζει περιουσιακές απώλειες, συνεπώς δικαιολογεί αναγωγή στο πταίσμα, ενώ τα υπόλοιπα ένδικα βοηθήματα δεν είναι θεσμοί αποκατάστασης με την αυστηρή έννοια του όρου αλλά εντάσσονται σε δύο άλλες σχετικές αλλά μη ταυτιζόμενες με την αποκατάσταση της παθολογίας κατηγορίες, δηλ. την αναστροφική και τη διορθωτική. Ο ρόλος του πταίσματος σε αυτές τις τελευταίες είναι από την ίδια τη φύση του πράγματος προβληματικός, όπως αποδεικνύει και η πρόσφατη γενναία μεταρρύ­θμιση των διατάξεων του γενικού ενοχικού δικαίου στο γερμανικό δίκαιο[12] και περιορίζεται μόνο στο δευτερεύον θέμα της αποκατάστασης δαπανών, όπου βέβαια βρίσκει εφαρμογή και το πταισματικό υπόβαθρο των ΑΚ 330 επ.[13].

Δεν είναι επίσης τυχαίο ότι τα αντικειμενικά στοιχεία υπερτερούν στο νέο δίκαιο της πώλησης, κυρίως όταν έχουμε να κάνουμε με πωλήσεις καταναλωτικού χα­ρακτήρα, δηλ. πωλήσεις μεγάλων παραγωγικών μονάδων που διαθέτουν τα προϊόντα τους μαζικά στην αγορά, αφού επιβάλλεται από το ρηξικέλευθο άρθρ. 5 του ν. 2251/94[14], στο οποίο εμμέσως η ΑΚ 559 παραπέμπει, η χορήγηση ειδικής εγ­γύησης ex lege, με απώτερο στόχο ο καταναλωτής - αγοραστής να προστατεύεται καλύτερα χωρίς να επιβαρύνεται κατ’ ανάγκη και ο διαμεσολαβών μικροέμπορος. Μια άλλη έμμεση ενίσχυση της αντικειμενικής ευθύνης συνιστά και η ΑΚ 537 παρ. 2, με την οποία ελάττωμα που εμφανίστηκε μέσα σε 6 μήνες από την παράδοση του πράγματος τεκμαίρεται ότι υπήρχε ήδη κατά την παράδοση. Ωστόσο ο γράφων επιφυλάσσεται για την ορθότητα της επέκτασης της διάταξης αυτής σε κάθε είδος πώλησης και όχι μόνο σε πωλήσεις με καταναλωτικό υπόβαθρο. Ο ελληνικός νόμος επεκτείνει δηλ. το προνόμιο της αντιστροφής του βάρους της απόδειξης υπέρ του αγοραστή σε κάθε είδος πώλησης, και υπό την έννοια αυτή ευνοείται με τον τρόπο αυτό και ο αγοραστής έμπορος, ο οποίος έχει τη δυνατότητα και την πείρα να ελέγξει εγκαίρως και επιτυχώς το μηχάνημα που παραλαμβάνει, ειδικώς όταν δεν πρόκειται να το μεταπωλήσει αλλά θα το χρησιμοποιήσει για τις ανάγκες του επαγγέλματός του.

Πέραν τούτου κρίσιμη είναι και η λήψη πρόνοιας για το συμφέρον του μικροέμπορου που διαμεσολαβεί στην αγορά διακίνησης των προϊόντων στις εποχές σαρω­τικής ενοποίησης διεθνώς του κεφαλαίου που βιώνουμε. Την ανάγκη προστασίας του συμμερίζεται ο ν. 3043/2002, όταν προβλέπει για πρώτη φορά δυνατότητα ανα­γω­γής στην ΑΚ 560 κατά του προμηθευτή εμπόρου. Πρόκειται σαφώς για περίπτω­ση ευθύνης ex lege. Δικαιοπολιτικής φύσης είναι όμως η επιφύλαξη αν και αυτή η καινοτομία θα έπρεπε να περιοριστεί σε καταναλωτικές πωλήσεις και όχι να αφορά, όπως έχει η ρύθμιση, και σε εμπορικές πωλήσεις. Υπό το πρίσμα αυτό ίσως να ήταν σκοπιμότερη η πρόβλεψη ειδικών προστατευτικών διατάξεων για την καταναλωτική πώληση μέσα στο σώμα του αστικού κώδικα, για να αποφευχτεί και ο πολυσυζη­τημένος κατακερματισμός του δικαίου της πώλησης σε πολλά νομοθετικά κείμενα.

ΙΙ. Ανοικτά ζητήματα

Ανάλογες δεν φαίνεται να είναι οι βελτιώσεις σε σχέση με την ιδιαίτερη συλλογιστική της περαιτέρω ζημίας. Ως ριζοσπαστική καινοτομία θα πρέπει να θεωρηθεί βεβαίως το ότι η ΑΚ 543 με τη νέα της γλωσσική διατύπωση φαίνεται να καλύπτει πια την περαιτέρω ζημία. Ωστόσο από τη βελτίωση αυτή, η οποία δεν επισημοποιεί παρά τα πορίσματα της θεωρίας και της νομολογίας, δεν θα πρέπει να αναμένει κανείς θεαματικές εξελίξεις. Κρίσιμα ζητήματα, όπως το αν η περαιτέρω ζημία εμπίπτει κατά το πρότυπο του μηχανισμού της θετικής παράβασης της ενοχής στην προβληματική της πταισματικής ευθύνης, δεν αγγίζει ο νόμος. Από το γεγονός ότι η νέα ΑΚ 543 καλύπτει πια την αναζήτηση και περαιτέρω ζημίας δεν συνάγεται συμπέρασμα ως προς το ότι ο νόμος έχει σαφή στάση έναντι της νομικής φύσης της πε­ραιτέρω ζημίας και της αποκατάστασης αυτής. Το θέμα παραμένει συνεπώς ανοικτό. Η εκτίμηση του γράφοντος είναι ότι μόνη περίπτωση, στην οποία θα μπορούσε να καταγνωσθεί εδώ πεδίο αντικειμενικής ευθύνης, είναι όταν η περαιτέρω ζημία εκδηλώνεται στα πλαίσια μη ύπαρξης στο πράγμα συνομολογημένης ιδιότητας και υπό τον όρο ότι η τελευταία οδηγεί μόνο σε άμεση περαιτέρω ζημία, δηλ. ζημία επερχόμενη πάνω σ’ αυτό το ίδιο το πράγμα (προβληματική του λεγόμενου «weiterfressender Scha­den»). Δεν μπορεί όμως να επεκταθεί και σε κάθε περαιτέρω ζημία σε άλλα περιου­σιακά αγαθά του αγοραστή, δηλ. στην έμμεση περαιτέρω ζημία (mittelbaler Man­gel­folgeschaden)[15]. Επίσης δεν είναι σαφές γιατί το πταισματικό υπόβαθρο δεν πρέ­πει να λειτουργήσει σε περίπτωση άμεσης περαιτέρω ζημίας που προκαλείται συνε­πεία πραγματικού ελαττώματος. Το σημείο αυτό φωτίζεται καλύτερα στην αμέσως επόμενη παράγραφο.

Ένα άλλο διφορούμενο και ίσως ακόμη κρισιμότερο σημείο στο θέμα των περαιτέρω ζημιών είναι το ζήτημα της παραγραφής. Η παλαιά αντιπαράθεση σχετικά με το αν ισχύει για τις περαιτέρω ζημίες η σύντομη παραγραφή του δικαίου της πώ­λησης ή η γενική παραγραφή για όλες τις αξιώσεις, αφού η περαιτέρω ζημία στηρίζεται μό­νο στην ΑΚ 288, συνεπώς είναι το προϊόν της γενικής θεωρίας περί θετικής παράβασης της ενοχής, λύνεται πλέον υπέρ της πρώτης εκτίμησης, δηλ. της σύντομης παραγραφής. Δεν νομίζω όμως ότι αυτό θα συμβάλλει αποφασιστικά στην οριστική νομολογιακή αντιμετώπιση του προβλήματος, αφού ο αγοραστής θα σπεύδει πλέον να στηρίξει την αγωγή του στο θεσμό της αδικοπραξίας ή της ευθύνης από δια­πρα­γματεύσεις και όχι σε αυτόν της ευθύνης από τις ΑΚ 540 επ.[16] Σε ό,τι αφορά στην ουσία του θέματος, δικαιοπολιτικώς ορθότερο θα ήταν η περαιτέρω ζημία σε άλλα περιουσιακά αγαθά, επειδή ακριβώς αφορά στο διαφέρον ακεραιότητας της υπόλοι­πης περιουσίας του αγοραστή, να μην συνθλίβεται στα στενά χρονικά πλαίσια της παραγραφής της πώλησης. Αφορά, με άλλα λόγια, σε αποκατάσταση της υλι­κής και οικονομικής υπόστασης δεδομένων περιουσιακών αντικειμένων του αγορα­στή και δεν αποτιμά απλώς την αποκατάσταση της οικονομικής αξίας που θα είχε ο αγοραστής αν του παραδίδονταν μη ελαττωματικό πράγμα. Η έμμεση περαιτέρω ζη­μία δεν είναι στην ουσία της λοιπόν τίποτε περισσότερο από εγκυβωτισμένη τρόπον τινα αδικοπρακτική ευθύνη ή ευθύνη από διαπραγματεύσεις στο σύστημα της γενικής συμβατικής ευθύνης. Άλλωστε όλη η συλλογιστική της θετικής παράβασης της ενοχής, η οποία ξεκίνησε στη Γερμανία οφείλεται και εκεί όπως και σε μας στα διαφορετικά όρια παραγραφών ανάμεσα στην αδικοπρακτική (εκεί τριετία εδώ πεντα­ετία κατ’ αρχάς) και της ενδοσυμβατικής ευθύνης (εκεί τριάντα χρόνια, εδώ εικο­σαετία). Έπρεπε λοιπόν να βρεθεί ένας τρόπος να εκμεταλλεύεται ο δανειστής τα ευρύτερα όρια παραγραφής[17] και το πλεονέκτημα της αντιστροφής του βάρους της απόδειξης για το πταίσμα, πλεονεκτήματα που συναντώνται στην ενδοσυμβατική ευ­θύνη, απουσιάζουν όμως στην αδικοπρακτική ευθύνη[18]. Όλα αυτά καθιστούν πλέον σαφές ότι είναι ανάγκη και ο έλληνας νομοθέτης να επιχειρήσει το συντομότε­ρο δυνατό την από καιρό αναμενόμενη, γενναία τομή στο ιδιαιτέρως στρυφνό ζήτη­μα της εξομοίωσης των παραγραφών[19], εξέλιξη που θα ανακούφιζε σημαντικά και τη θεωρία από ατέρμονες αναζητήσεις αλλά και τους δικαστές από αδικαιολόγητο πονοκέφαλο και θα περιόριζε την εμβέλεια της δύσκολης συλλογιστικής περί συρροής αξιώσεων[20]. Άλλες έννομες τάξεις το επεχείρησαν ήδη. Δικαιοσυγκριτικό υλικό για τη μεγάλη αυτή τομή υπάρχει συνεπώς πια πλούσιο[21].

Ως περαιτέρω πρόβλημα του νέου δικαίου της πώλησης αξιολογείται και αυτό που στην Κέρκυρα σε μικρή παρέμβασή του είχε ο γράφων την ευκαιρία να επισημάνει[22], δηλ. ότι είναι σε βάρος της συστηματικής λογικής και της προστασίας των μικροεμπόρων το ότι ο ν. 3043/2002 δεν αποφάσισε να εισαγάγει πρόταξη του δικαιώματος αντικατάστασης και επιδιόρθωσης του πράγματος, θεωρώντας ισότιμα όλα τα ένδικα βοηθήματα. Είναι γεγονός ότι η αξίωση επιδιόρθωσης και αντικατάστασης δεν είναι παρά η επιβίωση της αρχικής αξίωσης για παροχή μετά την εμφάνιση παθολογίας. Ενόσω αυτή η αξίωση δεν έχει πάψει, είναι συστηματικά αδόκιμο, να παρέχεται η παράλληλη δυνατότητα μετάβασης και σε άλλο ένδικο βοήθημα. Αλλά και σε δικαιοπολιτικό επίπεδο εκτιμάται ότι είναι άδικο να κινδυνεύει ο μι­κροέμπορος να εκτίθεται σε αποζημιωτικές αξιώσεις, όταν ενδεχομένως διαθέτει άλλα όμοια αντικείμενα στην αποθήκη του, τα οποία είναι πρόθυμος να παραδώσει στον αγοραστή. Δεν φαίνεται σοβαρό λοιπόν το αντεπιχείρημα ότι ενδεχομένως ο μέ­σος πωλητής είτε δεν έχει κατά κανόνα απόθεμα είτε δεν έχει την τεχνική υποδομή για επιδιορθώσεις είτε τέλος το σύστημα πρόταξης και όχι ελεύθερης επιλογής δεν βοηθά γενικά τον αγοραστή. Στις περιπτώσεις αυτές απαλλάσσεται ούτως ή άλ­λως ο πωλητής ισχυριζόμενος την υψηλή δαπάνη που συνεπάγεται η ικανοποίηση της εν λόγω αξίωσης. Πάντως στο σημείο αυτό ας επιχειρηθεί μια ορολογική παρατή­ρηση με σαφές συστηματικό υπόβαθρο: Ο συνάδελφος στο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης Τάσος Βαλτούδης επεχείρησε σ’ ένα κύκλο δημοσιευμάτων του[23] να εισαγάγει και στην ελληνική θεωρία το γενικευμένο όρο «αξίωση μετεκπλήρωσης», υπονοώντας με τον όρο αυτό συγκεκριμένα την αξίωση αντικατάστασης και επιδιόρ­θωσης. Ο όρος αυτός αποτελεί κυριολεκτική απόδοση στην ελληνική γλώσσα του γερμανικού όρου Nacherfüllung. Ο Βαλτούδης έχει μάλλον δίκιο για την ανάγκη ενός ανάλογου όρου. Ο λόγος είναι ότι ο συλλεκτικός αυτός όρος αποδίδει κάτι που μέχρι σήμερα δεν είχε γίνει αντικείμενο ιδιαίτερης προσοχής, δηλ. ότι η αξίωση αυτούσιας εκπλήρωσης για το δίκαιο της πώλησης, παρ’ ότι επιβίωση της αρχικής αξίωσης της ΑΚ 287, συνιστά ταυτόχρονα αυτοτελές ένδικο βοήθημα. Ίσως θα έπρεπε το σημείο αυτό να προσεχτεί σε ενδεχόμενη αναθεώρηση του δικαίου ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής στο Γενικό Ενοχικό Δίκαιο του αστικού κώδικα στο μέλ­λον, ώστε και εκεί η αξίωση αυτούσιας εκπλήρωσης να πάρει οριστικά πλέον και γε­νικευμένα τη μορφή ενός remedy για κάθε μορφή παθολογίας. Χαρακτήρα reme­dy είχε μέχρι τώρα η αξίωση αυτούσιας εκπλήρωσης στην ενοχή γένους (ΑΚ 559 επ.) και μάλιστα μόνο για την ειδικότερη εκδοχή της αξίωσης αντικατάστασης[24]. Με το ν. 3043/2002 το πλεονέκτημα αυτό επεκτάθηκε και στην πώληση είδους και καλύπτει ρητά πια την εξίσου κρίσιμη περίπτωση της αξίωσης επιδιόρθωσης[25].

Διφορούμενο εμφανίζεται επίσης το ζήτημα της σώρευσης του δικαιώματος της αποζημίωσης με το δικαίωμα της υπαναχώρησης. Είναι πράγματι ατελής και μερική η σώρευση που επιχειρεί η ΑΚ 543, την οποία περιορίζει μόνο σε αποζημίωση που δεν καλύπτεται από την άσκηση άλλων ενδίκων βοηθημάτων. Έτσι, όπως έχει ο νόμος, είναι δυνατή η σώρευση υπαναχώρησης και αποζημίωσης για περαιτέρω ζημία, όχι όμως με θετικό διαφέρον. Θα έπρεπε όμως να επεκταθεί η σώρευση σε κάθε μορφή αποζημίωσης, άρα και στο θετικό διαφέρον. Με πολύ λεπτό τρόπο και με βαθιά γνώση των γερμανικών λύσεων περιέγραψαν οι καθηγητές Π. Κορνηλάκης και Π. Φίλιος[26] – ο τελευταίος μάλιστα μας πληροφορεί για την αντίστοιχη ρύ­θμιση του γερμανικού αστικού κώδικα (§ 281 παρ. 1 εδ. 3), που σε περίπτωση επου­σιώδους ελαττώματος προβλέπει δυνατότητα μόνο της μικρής και όχι της μεγάλης αποζημίωσης, μόνο δε στην περίπτωση ουσιώδους ελαττώματος είναι δυνατή η επιλογή στον αγοραστή ανάμεσα στους δύο τύπους αποζημίωσης – προβλήματα και ανακολουθίες της μη σώρευσης. Υποστηρίζεται[27] δηλ. ότι όταν ο αγοραστής ζη­τά θετικό διαφέρον στα πλαίσια της ΑΚ 543 ο αγοραστής μπορεί να αξιώσει κατά κανόνα μικρή αποζημίωση, ενώ δικαιούται να προτιμήσει τη μεγάλη αποζημίωση όταν η υπαναχώρηση αφορά σε σοβαρό ελάττωμα, αφού την ίδια ακριβώς προϋπόθεση απαιτεί ο νόμος και για την άσκηση της υπαναχώρησης. Στην περίπτωση αυτή διαπιστώνεται ορθά κενό. Με τον τρόπο όμως αυτό γίνεται έμμεσα δεκτό ότι η αναζήτηση της μεγάλης αποζημίωσης δεν είναι σε λειτουργικό επίπεδο και από άποψη συνεπειών παρά σαφής σώρευση της αποζημίωσης για το θετικό διαφέρον με την υπαναχώρηση, όταν πρόκειται για ουσιώδη συμβατική παράβαση. Αν συμβαίνει αυτό, δεν φαίνεται να υπάρχει λοιπόν κανένα σοβαρό δογματικό εμπόδιο για την πλήρη σώρευση των δύο κρίσιμων ενδίκων βοηθημάτων, όπως υπέδειξε με επιτυχία πολύ παλαιότερα, σε εποχές δηλ. που δεν υπήρχε ευρεία συνείδηση των ιδιαιτεροτήτων του προβλήματος, ο καθηγητής Μ. Σταθόπουλος[28]. Η γνώμη του γράφοντος είναι ότι η παραπάνω σώρευση ενισχύεται και από τη δυνατότητα παράλληλης άσκησης του δικαιώματος μείωσης του τιμήματος με την περαιτέρω ζημία σε περίπτω­ση βέβαιης μεταπώλησης του πράγματος από τον αγοραστή. Αυτό ακριβώς είναι άλλωστε και το υπόβαθρο της μικρής αποζημίωσης. Η τελευταία που παραπέμπει στη θεωρία της διαφοράς επιτρέπει διατήρηση του ελαττωματικού πράγματος από τον αγοραστή και αναζήτηση του διαφυγόντος κέρδους. Συνεπώς, λειτουργικά η μικρή αποζημίωση δεν είναι παρά σώρευση μείωσης του τιμήματος με διαφυγόν κέρδος. Επιπλέον η μικρή αποζημίωση από άποψη περιεχομένου δεν διαφέρει σε τίποτε από την μείωση του τιμήματος, όταν δεν υπάρχει περίπτωση αναζήτησης κέρ­δους από μεταπώληση, δηλ. διαφυγόν κέρδος.

Η αναθεώρηση δεν θίγει επίσης το ζήτημα της αποκατάστασης των δαπανών. Το ζήτημα αυτό επεξεργάστηκε και παρουσίασε σε μια ομολογουμένως ιδιαιτέρως ενδιαφέρουσα εισήγηση στην Κέρκυρα ο καθηγητής κ. Ρούσσος[29]. Οι απόψεις που διατυπώνονται εδώ ελάχιστα έχουν να εισφέρουν στις απόψεις και στις θέσεις που ανέπτυξε ο εν λόγω συγγραφέας. Περιορίζονται μόνο στο να φωτίσουν ή να στρέψουν την προσοχή σε κάποια περιφερειακά αλλά εξίσου στρυφνά σημεία της ομολογουμένως πολύ κρίσιμης συλλογιστικής. Είναι χαρακτηριστικό ότι ο ελληνικός αστικός κώδικας, στο βαθμό που επέλεξε τη λεγόμενη μικρή και όχι τη μεγάλη λύση αναθεώρησης του δικαίου της ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής, περιορίζοντας την τελευταία μόνο στο δίκαιο της πώλησης και όχι και στις γενικές διατάξεις του ενοχικού δικαίου, δεν διαθέτει μια αυτοτελή νομική βάση αποκατάστασης των ματαιω­μένων δαπανών, που επεχείρησε ο αγοραστής εν αναμονή της καταβολής της παρο­χής με σκοπό την περαιτέρω αξιοποίησή της κατά το πρότυπο της νέας § 284 γερμ ΑΚ[30]. Μια τέτοια διάταξη είναι όμως και αναγκαία και σκόπιμη και ήδη αποτελεί τον τρίτο πυλώνα αποκατάστασης συμβατικών ζημιών στο γερμανικό δίκαιο, όπου το τρίπτυχο συμβατικής αποζημίωσης εμφανίζεται πια ως εξής: «θετικό διαφέρον - ζημία από παράβαση παρεπόμενης υποχρέωσης που αφορά στην προστασία της περιουσίας του οφειλέτη - αποκατάσταση δαπανών»[31]. Το ελληνικό δίκαιο γνωρίζει αποσπασματικές ρυθμίσεις της σχετικής αξίωσης, κυρίως με την ΑΚ 547 για την επιστροφή των εξόδων της πώλησης. Η αποκατάσταση τέτοιου είδους δαπανών δεν είναι παρά μια μορφή εγκυβωτισμένης στο σύστημα συμβατικής ευθύνης αποκατάστασης του αρνητικού διαφέροντος. ΄Όταν λοιπόν γίνεται λόγος για αρνητικό διαφέρον εννοείται ότι η αποκατάσταση δαπανών δεν αποτελεί αμιγώς θετικό διαφέρον, δηλ. διαφέρον εκπλήρωσης, όχι ότι δεν αποτελεί άλλη μορφή συμβατικής αποζημίωσης. Μεταξύ των δύο τύπων ζημίας, δηλ. δαπανών και διαφέροντος εκπλήρωσης, υπάρχει σχέση διαζευκτικής συρροής, δηλ. το ένα αποκλείει το άλλο. Έτσι, είτε μόνο θετικό διαφέρον θα αναζητηθεί, οπότε η απόσβεση των δαπανών συνυπάρ­χει στην αξία του πράγματος που αποκτά ο αγοραστής, ο οποίος προσδοκά την πε­ραιτέρω αξιοποίηση του πράγματος, συνεπώς έχουν νόημα οι δαπάνες που κάνει, είτε πάλι θα είναι δυνατή μόνο η αναζήτηση των δαπανών. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι η αποκατάσταση δαπανών είναι διαφέρον εμπιστοσύνης κατά το πρότυπο των ΑΚ 145 επ. Ο δανειστής δηλ. της αξίωσης των δαπανών δεν μπορεί να ζητήσει εκτός από τις καταβληθείσες δαπάνες και περαιτέρω διαφυγόν κέρδος, με το σκεπτικό ότι αν δεν κατήρτιζε την αστοχήσασα λόγω παθολογίας πώληση, θα έκλεινε μια άλλη συμφωνία με κάποιον άλλο οφειλέτη, η οποία θα ήταν περισσότερο επικερδής. Σε αντιδιαστολή με το σύνηθες διαφέρον εμπιστοσύνης ο δανειστής δικαιούται να ζητήσει μόνο τις δαπάνες που πράγματι κατέβαλε και τίποτε περισσότερο. Η πρόταση λοιπόν του Ρούσσου ότι η νέα ΑΚ 543 με την υφιστάμενη γλωσσική διατύπωσή της καλύπτει και την αποκατάσταση και ματαιωμένων δαπανών είναι ορθή[32]. Δεν είναι σαφές όμως αν ο νομοθέτης του ν. 3043/2002 είχε απόλυτη αίσθηση της σχετικής συλλογιστικής, γιατί ουσιαστικά δεν τροποποιεί παρά μόνο ανεπαισθή­τως γλωσσικά την ΑΚ 547, αφού εκεί όπου υπήρχε η αναστροφή αντικαταστάθηκε αυτή από την υπαναχώρηση. Αν δεχτούμε τη θέση ότι οι δαπάνες είναι όμως μορφή συμβατικής αποζημίωσης θα πρέπει να δεχτούμε περαιτέρω και το ότι η αποκατάσταση δαπανών είναι νοητή μόνο σε περίπτωση πταίσματος του πωλητή, όπως συμβαίνει με κάθε αποζημίωση. Αλλιώς υπάρχει συστηματική αντίφαση ανάμεσα στην ΑΚ 543 και στην 547. Έτσι, όπως έχει η ΑΚ 547 η επιστροφή των εξόδων πώλησης συσχετίζεται με την υπαναχώρηση, που είναι ανεξάρτητη από πταίσμα. Ωστόσο θα ήταν άδικο ο πωλητής να επιβαρύνεται με την επιστροφή εξόδων, όταν ο ίδιος δεν θα ευθύνεται για την εμφάνιση του ελαττώματος.

Ας επιτραπεί στο γράφοντα και ο σχολιασμός ενός πιο αθώου σημείου, το οποίο είναι κριτική υπό το πρίσμα μάλλον λεπτής συστηματικής αισθητικής. Μ’ αυτό υπονοείται το ζήτημα της παραγραφής των αξιώσεων σε περίπτωση ελαττωματι­κού πράγματος. Ο νόμος κάνει λόγο για παραγραφή, ενώ ρυθμίζει την υπαναχώρηση και τη μείωση του τιμήματος ως διαπλαστικά δικαιώματα, τα οποία όμως υπόκεινται σε αποσβεστική προθεσμία. Αξιώσεις είναι αντίθετα το δικαίωμα αποζημίω­σης και το δικαίωμα αντικατάστασης και επιδιόρθωσης. Η ΑΚ 554 θα καλλωπιζόταν λοιπόν, αν προέβλεπε αντί της υπάρχουσας διατύπωσης μια πιο περιεκτική δια­τύπωση του τύπου: «Το δικαίωμα αντικατάστασης ή επιδιόρθωσης του πράγματος και το δικαίωμα αποζημίωσης λόγω πραγματικού ελαττώματος ή έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας παραγράφονται μετά την πάροδο πέντε ετών για τα ακίνητα και δύο ετών για τα κινητά. Η άσκηση των δικαιωμάτων υπαναχώρησης και μείωσης του τιμήματος αποσβήνεται μετά την πάροδο του ίδιου χρόνου». Ο συνάδελφος στη Νομική Σχολή Θράκης Λάμπρος Κιτσαράς παρατήρησε πρόσφατα – και ας μου συγχωρέσει την πρωτοβουλία μου να δημοσιοποιήσω εδώ τις ενδιαφέρουσες σκέψεις του – σε συνεδρίαση του μεταπτυχιακού Τμήματός μας κατά το σχο­λιασμό σχετικής εισήγησης ότι το θέμα έχει και άμεσες πρακτικές προεκτάσεις, διότι η ΑΚ 558 που επιτρέπει κατ’ ένσταση άσκηση των αξιώσεων του αγοραστή μετά το χρόνο της παραγραφής, είναι αμφίβολο αν μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά στα διαπλαστικά δικαιώματα της υπαναχώρησης και της μείωσης του τιμήματος. Αποτέλεσμα του εναύσματος ερεύνης που έδωσε στο γράφοντα η παραπάνω πα­ρατήρηση είναι η διαπίστωση ότι και ο αναμορφωμένος πια γερμανικός αστικός κώδικας, που για πρώτη φορά αντιμετωπίζει την αναστροφή και τη μείωση ως διαπλαστικά δικαιώματα, ρυθμίζει το σχετικό θέμα στη νέα § 438 παρ. 4, όπου μάλιστα αναφέρεται συγκεκριμένα: «Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rü­cktritts nach § 218 Abs. 1 (έμμεσα προβλέπεται μ’ αυτή την ειδική διάταξη ουσιαστικά αποσβεστική προθεσμία) die Zahlung des Kaufpreises insoweit verwei­gern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von die­sem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten». Το γερμανικό δί­καιο αποφεύγει λοιπόν τη μεταγενέστερη άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος από τον αγοραστή, δίνοντάς του ένσταση μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, εφόσον όμως αυτός δεν έχει ακόμη καταβάλει τίμημα. Αν έχει καταβληθεί το τίμημα και ο αγοραστής δεν άσκησε υπαναχώρηση ή μείωση του τιμήματος δεν μπορεί μετά την πάροδο της αντίστοιχης αποσβεστικής προθεσμίας να ασκήσει τα εν λόγω δικαιώματα. Έτσι συντηρείται και διασώζεται εν μέρει η συλλογιστική περί απαραγράπτου των ενστάσεων και εμμέσως επιμηκύνεται η δυνατότητα άσκησης του διαπλαστικού δικαιώματος της υπαναχώρησης από την πλευρά όμως του πωλητή αυτή τη φορά.

ΙΙΙ. Συμπέρασμα

Η πρόσφατη αναθεώρηση έδωσε λοιπόν ορθές απαντήσεις σε ερωτήματα του δικαίου της πώλησης, που από καιρό απασχολούσαν θεωρία και νομολογία. Ο έλλη­νας νομοθέτης υπερακόντισε όμως του πνεύματος της κοινοτικής οδηγίας 1999/ 44/ΕΚ επεκτείνοντας το προστατευτικό της πεδίο σε κάθε είδος πώλησης. Η κοινοτική οδηγία αγνοήθηκε επίσης στο σημείο πρόταξης της αξίωσης για μετεκπλήρωση (αρθρ. 3 § 2 της Οδηγίας) με το ελεγχόμενο σκεπτικό ότι ο αγοραστής είναι εξ ορισμού προστατευτέος. Η ελληνική ρύθμιση υπήρξε έτσι ιδιαίτερα φιλική για κάθε αγοραστή. Αυτό δεν είναι πάντα δικαιολογημένο, αν ο αγοραστής είναι έμπορος και πρόκειται αμιγώς για εμπορική πώληση. Δικαιοπολιτικά ορθότερη θα ήταν η διάκριση σε αστική και καταναλωτική πώληση ήδη μέσα στο σώμα του αστικού κώ­δικα. Πολλά ερωτήματα εξακολουθούν να παραμένουν πέραν τούτου ακόμη ανοικτά. Εκεί δηλ. όπου τα πράγματα δεν έχουν αποκρυσταλλωθεί σε ευρέως αποδεκτές λύσεις η αναθεώρηση δεν υπήρξε τόσο γενναία (σώρευση υπαναχώρησης - απο­ζημίωσης, ζητήματα ενοποίησης παραγραφών, νομική φύση περαιτέρω ζημίας), ώστε να παρθούν πρωτοβουλίες για ριζοσπαστικότερες λύσεις. Αυτό έχει βέβαια τη λογική του. Τα θέματα αυτά αναμένεται κατά συνέπεια να απασχολήσουν το μελλοντικό νομοθέτη και αναμορφωτή του πολύ κρισιμότερου δικαίου ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής στις γενικές διατάξεις του αστικού κώδικα. Σε ό,τι αφορά σε αυτή την τελευταία περίπτωση, ας σημειωθεί ότι ο Αννίβας δεν βρίσκεται μεν ακόμη προ των πυλών, οι ειδήσεις όμως της προέλασής του πυκνώνουν, αν δεν είναι ήδη κάτι περισσότερο από βέβαιες.