Η ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΑΝΑΛΥΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ*
(Στο παράδειγμα της ποινικής ρήτρας, ΑΚ 409)

Αριστείδης Ν. Χατζής

Λέκτορας Φιλοσοφίας Δικαίου & Θεωρίας Θεσμών στο Τμήμα Μεθοδολογίας,
Ιστορίας και Θεωρίας της Επιστήμης του Πανεπιστημίου Αθηνών - Δικηγόρος

Για να ανοίξετε το άρθρο σε μορφή pdf πατήστε εδώ

1. Εισαγωγή

Το 1974 ο Πρόεδρος των Η.Π.Α. Richard Nixon παραιτήθηκε μετά την αποκάλυψη του σκανδάλου Watergate. Τον διαδέχθηκε ο αντιπρόεδρός του Gerald Ford, ο οποίος είχε την ελπίδα ότι θα κατορθώσει να αποκαταστήσει τη χαμένη εμπιστοσύνη του αμερικανικού λαού στο κράτος δικαίου και στη δημοκρατία. Μια από τις πρώτες του ενέργειες ήταν να διορίσει Υπουργό Δικαιοσύνης (Attorney General), άρα υπεύθυνο για τη δικαστική έρευνα του σκανδάλου Watergate, έναν από τους κορυφαίους και πιο αξιοσέβαστους νομικούς των Η.Π.Α., τον Edward Levi, πρύτανη την εποχή εκείνη του Πανεπιστημίου του Σικάγο. Ο Levi, με το κύρος του και τη διακομματική αποδοχή του, πέτυχε απόλυτα στο έργο του.

Είκοσι χρόνια νωρίτερα, ο Levi ήταν κοσμήτορας (Dean) στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου του Σικάγο και δίδασκε το αντικείμενο στο οποίο εθεωρείτο αυθεντία, δηλαδή το δίκαιο προστασίας του ανταγωνισμού. Είχε τότε την ιδέα να ζητήσει από τον οικονομολόγο που δίδασκε το εισαγωγικό μάθημα των Οικονομικών στους φοιτητές της σχολής να διδάξει κάποιες επιπλέον ώρες στα πλαίσια του δικού του μαθήματος, με σκοπό να βοηθήσει τους φοιτητές να κατανοήσουν καλύτερα τις σχετικές οικονομικές έννοιες. Ο οικονομολόγος αυτός, ο Aaron Director, ξεκίνησε κανονικά τα μαθήματα, τα οποία είχαν μεγάλη επιτυχία. Προέκυψε όμως ένα πρόβλημα. Ο Levi έμαθε από τους φοιτητές του πως ο Director αμφισβητούσε σχεδόν όλα όσα τους δίδασκε ο ίδιος στα μαθήματά του. Περίεργος, αποφάσισε να παρακολουθήσει το μάθημα του Director και αν χρειαζόταν, να τον αντικρούσει. Πήγε πράγματι και στο τέλος του μαθήματος, εντυπωσιάστηκε τόσο από τη διδασκαλία του, ώστε του ζήτησε να αναλάβει αυτός αποκλειστικά τη διδασκαλία του μαθήματος[1]. Έτσι γεννήθηκε η οικονομική ανάλυση του δικαίου (ΟΑΔ)[2].

Στην αρχή, η ΟΑΔ δεν ήταν τίποτε πιο φιλόδοξο από αυτό που έκανε ο Director. Το δίκαιο ρυθμίζει την οικονομική ζωή, η δικηγορική ύλη κατά το μεγαλύτερό της ποσοστό έχει να κάνει με οικονομικά ζητήματα και το οικονομικό δίκαιο αποτελεί το σημαντικότερο ίσως μέρος του δικαίου. Ήταν λοιπόν επόμενο κάποτε οι νομικοί να λάβουν σοβαρότερα υπόψη τους τα πορίσματα της οικονομικής επιστήμης. Πώς θα μπορούσαν άλλωστε να ρυθμιστούν αποτελεσματικά οι πολύπλοκες, παγκοσμιοποιημένες πλέον οικονομικές σχέσεις[3];

Αν και η ιδέα της οικονομικής προσέγγισης στο δίκαιο βρίσκεται εν σπέρματι στα έργα των Adam Smith, Cesare Beccaria, Jeremy Bentham, Rudolf von Jhering, Karl Marx, Max Weber και Oliver Wendell Holmes, οι δύο επιστήμες δεν θα συνδεθούν ποτέ με τον τρόπο που συνδέθηκαν στις αρχές της δεκαετίας του 1960 στο Πανεπιστήμιο του Σικάγο από τον οικονομολόγο Ronald Coase[4]. Η διατύπωση του περίφημου θεωρήματός του το 1960[5], αλλά και η ταυτόχρονη εφαρμογή της μεθοδολογίας της οικονομικής επιστήμης από τον Gary Becker στο ποινικό και στο οικογενειακό δίκαιο[6] αποτελούν την αφετηρία της οικονομικής προσέγγισης στο δίκαιο. Ταυτόχρονα, ο Guido Calabresi[7] στο Πανεπιστήμιο Yale και ο Pietro Trimarchi[8] στην Ευρώπη δημοσιεύουν τις πρωτοποριακές μελέτες τους για το δίκαιο των αδικοπραξιών.

Χρειάστηκε όμως να περάσουν αρκετά χρόνια για να δημιουργηθεί και να θεσμοποιηθεί ο νέος επιστημονικός κλάδος. Ο Richard Posner ήταν αυτός που το 1973, δημοσιεύοντας το μνημειώδες έργο του Economic Analysis of Law, χρησιμοποίησε τα εργαλεία των Οικονομικών στην ανάλυση όλων σχεδόν των κλάδων της νομικής επιστήμης. Από το δίκαιο προστασίας του ανταγωνισμού μέχρι το οικογενειακό δίκαιο και από το ποινικό μέχρι το συνταγματικό δίκαιο, ο Posner κατόρθωσε να καλύψει το σύνολο σχεδόν του δικαίου[9], αποδεικνύοντας πως η «νέα» οικονομική ανάλυση του δικαίου (όπως ονομάστηκε) δεν ήταν απλώς μια εκ του μακρόθεν συνεργασία δύο επιστημών. Αντίθετα, επρόκειτο για μια ουσιαστική διεπιστημονική προσέγγιση στο δίκαιο, η οποία αξιοποιούσε με τον καλύτερο δυνατό τρόπο την ιδιαίτερα επιτυχημένη μεθοδολογία της οικονομικής επιστήμης (που αργότερα ονομάστηκε «θεωρία της ορθολογικής επιλογής»)[10] στην ανάλυση των θεσμών[11]. Η ανάπτυξη της ΟΑΔ υπήρξε ταχύτατη ιδιαίτερα στις Η.Π.Α.[12], αλλά τα τελευταία χρόνια και στην Ευρώπη[13]. Μέχρι σήμερα, πέντε βραβεία Νόμπελ στην Οικονομική Επιστήμη έχουν απονεμηθεί σε οικονομολόγους που με το έργο τους έχουν συνεισφέρει στην ΟΑΔ[14].

Στο σημείο αυτό είναι απαραίτητες κάποιες διευκρινίσεις. Η οικονομική δεν είναι απλά η επιστήμη που μελετά τις οικονομικές αγορές. Εδώ και πολλά χρόνια, θεωρείται η επιστήμη που ερευνά την ατομική επιλογή μεταξύ εναλλακτικών λύσεων, υπό περιορισμούς. Η κεντρική υπόθεση της οικονομικής προσέγγισης είναι η ορθολογικότητα του δικαιικού υποκειμένου. Συνεπώς, η συμπεριφορά του μπορεί να ερμηνευθεί με βάση τους στόχους που επιδιώκει να επιτύχει[15].

Δεδομένου ότι οι κανόνες δικαίου έχουν σαν κύριο στόχο την επίδραση στη συμπεριφορά των ατόμων, η ΟΑΔ προσπαθεί να τους κατανοήσει θέτοντας το ερώτημα: ποιες είναι οι συνέπειες των κανόνων δικαίου σ’ έναν κόσμο όπου οι ορθολογικοί άνθρωποι προσαρμόζουν τη συμπεριφορά τους με βάση τους περιορισμούς και τα κίνητρα που θέτουν οι κανόνες δικαίου; Αυτή ακριβώς είναι η συμπεριφορά που οι οικονομολόγοι μπορούν να προβλέψουν[16].

Έτσι, η οικονομική προσέγγιση λειτουργεί διττά:

• Δεδομένου ενός στόχου που θέτει το δίκαιο, αξιολογεί τους νομικούς κανόνες ως προς το αν πετυχαίνουν και σε ποιο βαθμό το δεδομένο στόχο. Επιχειρεί έτσι να προβλέψει ή τουλάχιστον να διαπιστώσει εκ των υστέρων την επιρροή που ασκούν στη συμπεριφορά των ατόμων οι κανόνες δικαίου.

• Ξεκινώντας με έναν κανόνα δικαίου (ή με ένα σύστημα κανόνων δικαίου), αναζητά τη λογική του (δηλαδή το στόχο τον οποίον επιδιώκει να πετύχει) κι έτσι προτείνει μία σειρά νέων κανόνων ή μια νέα ερμηνεία των υφιστάμενων κανόνων με σκοπό την οικονομική (και όχι μόνο) αποτελεσματικότητα (π.χ. κανόνες για τις αδικοπραξίες που να οδηγούν στη μείωση του συνολικού κόστους των ατυχημάτων). Αποτελεσματικότητα είναι η επίτευξη ενός σκοπού με το λιγότερο δυνατό κόστος.

Στο χώρο του οικονομικού δικαίου, το δικαιικό σύστημα θα πρέπει, αν θέλει να είναι αποτελεσματικό, να διευκολύνει την άριστη κατανομή των πόρων – δηλαδή την αύξηση της ευημερίας του κοινωνικού συνόλου[17]. Η ΟΑΔ βοηθά το νομοθέτη ή το δικαστή να κατανοήσει καλύτερα τη λειτουργία της αγοράς, έτσι ώστε από τη μια μεριά να μην τη στρεβλώνει με τους κανόνες δικαίου που θέτει ή εφαρμόζει και από την άλλη να τη διορθώνει, όταν αυτό είναι αναγκαίο, με βάση τις αρχές της οικονομικής επιστήμης[18]. Σε κλάδους του δικαίου που δεν έχουν σαν σκοπό την αύξηση της οικονομικής ευημερίας, η ΟΑΔ προσφέρει τα επιστημονικά εργαλεία για την αποτελεσματική επίτευξη του εκάστοτε σκοπού (π.χ. για τον ακριβή υπολογισμό της συνεισφοράς μιας συζύγου κατά τη διάρκεια του γάμου βάσει μοντέλων επένδυσης ανθρωπίνου κεφαλαίου)[19].

Η επιτυχία της ΟΑΔ οφείλεται στο ότι προσφέρει τον αναγκαίο εξορθολογισμό της νομοθεσίας και της απονομής δικαιοσύνης, που κρίνεται σήμερα κάτι παραπάνω από απαραίτητος μέσα σε συνθήκες παγκοσμιοποίησης των αγορών και αυξανόμενης πολυπλοκότητας των κοινωνιών[20].

 

2. Η οικονομική ανάλυση του δικαίου των συμβάσεων

Πιστεύω ότι δεν υπάρχει τομέας καταλληλότερος για να διαπιστώσει κανείς τι έχει προσφέρει η ΟΑΔ από εκείνον του δικαίου των συμβάσεων. Όχι μόνο διότι το δίκαιο των συμβάσεων αποτελεί τη βάση του οικονομικού δικαίου, αλλά και διότι αποτελεί τον κλάδο του δικαίου που θεωρείται από πολλούς ο σημαντικότερος σε όλες τις έννομες τάξεις και ταυτόχρονα τον κλάδο που η οικονομική ανάλυση έχει επεξεργαστεί περισσότερο από κάθε άλλον.

Θα προσπαθήσω να παρουσιάσω με συντομία[21] τον τρόπο με τον οποίο αντιμετωπίζει η οικονομική ανάλυση το δίκαιο των συμβάσεων. Καταρχήν, θα επικεντρώσω την προσοχή μου σε δύο παραδείγματα όπου η συνεισφορά της ΟΑΔ κρίνεται σημαντική και έχει επηρεάσει καταλυτικά τουλάχιστον το αμερικανικό αστικό δίκαιο. Στη συνέχεια θα προχωρήσω σε μια πιο αναλυτική συζήτηση των συγκεκριμένων τρόπων με τους οποίους μπορεί η ΟΑΔ να συνεισφέρει στον εξορθολογισμό του ελληνικού αστικού δικαίου[22], χρησιμοποιώντας ως παράδειγμα την ερμηνεία του άρθρου 409 ΑΚ.

Σε μια σύμβαση, δύο άτομα ανταλλάσσουν υποσχέσεις οι οποίες ουσιαστικά περιορίζουν τις μελλοντικές τους ενέργειες. Το κάνουν αυτό, διότι αναμένουν από το άλλο μέρος να πράξει το ίδιο. Το κόστος του περιορισμού των μελλοντικών ενεργειών τους είναι μικρότερο από το όφελος που αναμένουν από τις μελλοντικές ενέργειες του αντισυμβαλλομένου τους. Βασική υπόθεση της οικονομικής ανάλυσης είναι πως καταρχήν τα άτομα δρουν ορθολογικά, αναζητούν τον αποτελεσματικότερο τρόπο για να ικανοποιήσουν τις προτιμήσεις τους και οι ενέργειές τους έχουν σαν κύριο γνώμονα την αύξηση της ευημερίας τους. Θεωρείται λοιπόν δεδομένο πως τα άτομα γνωρίζουν καλύτερα από τον καθένα ποιο είναι το συμφέρον τους[23].

Στο παράδειγμα της σύμβασης, η οικονομική ανάλυση υποθέτει αρχικά ότι τα μέρη μπορούν να ρυθμίσουν αποτελεσματικά τη συμβατική σχέση τους και να επιλύσουν όλα τα πιθανά προβλήματα που η εξέλιξή της μπορεί να επιφέρει. Αυτό πρακτικά σημαίνει πως και τα δύο μέρη θα καλυτερεύσουν τη θέση τους μετά την εκπλήρωση της σύμβασης. Η βελτίωση της θέσης των μερών οφείλεται στο πλεόνασμα (surplus) που δημιουργείται από την άριστη κατανομή των πόρων (efficient allocation of resources). Το πλεόνασμα αυτό μοιράζονται τα δύο μέρη, όχι βέβαια πάντα ισομερώς. Επομένως, ο ρόλος του δικαίου των συμβάσεων είναι καταρχήν η εφαρμογή των υποσχέσεων των μερών, με σκοπό να ενθαρρύνει και να διευκολύνει τις οικονομικές συναλλαγές που οδηγούν σε αύξηση της ευημερίας (ελευθερία των συμβάσεων)[24].

Όμως το γεγονός πως τα μέρη λαμβάνουν τα ίδια αποφάσεις για τον συμφέρον τους δεν σημαίνει ότι αυτές είναι πάντοτε οι σωστότερες. Οι συμβαλλόμενοι ενδέχεται να κάνουν λάθη λόγω της ελλιπούς πληροφόρησης και της αβεβαιότητάς τους για το μέλλον[25]. Τα προβλήματα που μπορούν να προκύψουν οφείλονται ουσιαστικά στο πρόβλημα της χρονικής διάστασης της σύμβασης. Από την υπόσχεση μέχρι την εκτέλεσή της, μεσολαβεί ένα χρονικό διάστημα που μπορεί να ανατρέψει τις προϋποθέσεις βάσει των οποίων τα μέρη συμβλήθηκαν. Τα μέρη δεν έχουν ούτε τέλεια πληροφόρηση για να προβλέψουν κάθε δυνατή εξέλιξη και κάθε τυχαίο γεγονός, ούτε απεριόριστο χρόνο και χρήμα για να ρυθμίσουν εκ των προτέρων κάθε δυνατή περίπτωση.

Ένα άλλο πρόβλημα που συνήθως παρουσιάζεται είναι η οπορτουνιστική συμπεριφορά του ενός συμβαλλομένου. Μια συμβατική σχέση που ξεκινά μεταξύ μερών με ισομερή διαπραγματευτική δύναμη μπορεί να καταλήξει (ιδίως μετά την εκτέλεση της σύμβασης από το ένα μέρος) σε μια ιδιαίτερα ανισομερή σχέση, όπου το ένα μέρος εξαρτάται κυριολεκτικά από την καλή θέληση του άλλου, ιδίως στην περίπτωση που το πρώτο έχει επενδύσει στην εκτέλεση της σύμβασης και κινδυνεύει να υποστεί μεγάλες απώλειες από τη μη ή την πλημμελή εκπλήρωσή της[26].

Ο ρόλος του δικαίου των συμβάσεων είναι να προσφέρει στα μέρη εκείνους τους κανόνες οι οποίοι θα τα βοηθήσουν, όσο αυτό είναι δυνατό, να αντιμετωπίσουν τα παραπάνω προβλήματα. Το δίκαιο των συμβάσεων υποστηρίζει και ταυτόχρονα ρυθμίζει την ανταλλαγή υποσχέσεων, δηλαδή την πραγματοποίηση των επιθυμιών των μερών. Ας δούμε όμως τα προβλήματα αυτά ως κατεξοχήν οικονομικά προβλήματα[27]. Άλλωστε, η σύμβαση αποτελεί τη θεμέλια λίθο της οικονομίας της αγοράς[28].

Στον τέλειο κόσμο του τέλειου ανταγωνισμού, μια σύμβαση είναι επίσης a priori τέλεια. Θεωρούμε τέλεια σύμβαση (perfect contract) εκείνη που, αν εφαρμοσθεί, θα ικανοποιήσει πλήρως τους σκοπούς των δύο μερών. Οι οικονομολόγοι ονομάζουν μια παρόμοια σύμβαση «άριστη κατά Pareto» (Pareto optimal), διότι δεν είναι δυνατή καμία τροποποίησή της που να ωφελεί ταυτόχρονα και τα δύο μέρη[29]. Η τέλεια σύμβαση προβλέπει και ρυθμίζει τα πάντα, ενώ η πληροφόρηση κατά την κατάρτισή της είναι άριστη. Ακόμα και το δίκαιο των συμβάσεων θα ήταν περιττό σε συνθήκες τέλειου ανταγωνισμού, διότι οι συμβάσεις θα ήταν αυτο-εφαρμοζόμενες[30]. Κάθε δικαστική παρέμβαση στη σύμβαση θα ήταν, στην περίπτωση αυτή, αναποτελεσματική.

Όμως είναι γνωστό πως οι πραγματικές αγορές αποτελούν ατελείς αντανακλάσεις της τέλειας αγοράς των οικονομικών μοντέλων. Έτσι και οι πραγματικές συμβάσεις είναι αναγκαστικά ατελείς. Πέραν του προβλήματος της πληροφόρησης, η βασική αιτία της ατέλειάς τους είναι το γεγονός πως για να καταρτισθεί, όπως είπαμε, μια τέλεια σύμβαση, τα μέρη θα πρέπει να σπαταλήσουν πολύ χρόνο και χρήμα, να έχουν δηλαδή μεγάλο «κόστος συναλλαγών» (transaction costs).

Βέβαια, όσο περισσότερο αναπτυγμένη και ανταγωνιστική είναι μια αγορά, όσο τελειότερος είναι δηλαδή ο ανταγωνισμός, τόσο πιθανότερο είναι πολλές από τις συμβάσεις να προσεγγίζουν την τελειότητα (δηλ. να ικανοποιούν με τον καλύτερο τρόπο τις επιθυμίες των μερών). Κατεξοχήν ένδειξη πως η αγορά λειτουργεί αρκετά καλά και οι συμβάσεις προσεγγίζουν την τελειότητα αποτελεί η ομαλή εκπλήρωση της μεγάλης πλειοψηφίας τους και η μη προσφυγή των μερών στα δικαστήρια.

Ωστόσο, ένα μέρος των συμβάσεων θα είναι πάντοτε προβληματικό και θα καταλήξει οπωσδήποτε στα δικαστήρια, προφανώς διότι οι συμβάσεις αυτές είναι ατελείς. Η ατέλειά τους αυτή συνδέεται με την παράλληλη αποτυχία της αγοράς. Έτσι, το δίκαιο των συμβάσεων θα πρέπει ουσιαστικά να αντιμετωπίσει όχι απλά την ατέλεια μιας τυχαίας σύμβασης, αλλά την ατέλεια της αγοράς που αυτή υποκρύπτει. Θα πρέπει λοιπόν, χρησιμοποιώντας την οικονομική θεωρία των ατελειών ή αποτυχιών της αγοράς[31], να ερμηνεύσει και να αναδομήσει τη σύμβαση έχοντας σαν πρότυπο την τέλεια σύμβαση, εκείνη δηλαδή που τα μέρη θα είχαν καταρτίσει αν δεν υπήρχαν ατέλειες της αγοράς.

Πιο αναλυτικά, οι έξι (6) προϋποθέσεις κατάρτισης και εκτέλεσης της τέλειας σύμβασης είναι οι εξής:

(α) Ατομική ορθολογικότητα. Τα μέρη πρέπει να έχουν σταθερές προτιμήσεις και η συμπεριφορά τους να είναι ορθολογική. Θα πρέπει δηλαδή να έχουν την πνευματική δυνατότητα να επιδιώξουν το καλύτερο δυνατό αποτέλεσμα με βάση τις προτιμήσεις τους.

(β) Ελευθερία επιλογής. Οι συμβαλλόμενοι θα πρέπει να περιορίζονται μόνο από την ανεπάρκεια των πόρων (εισοδήματος, χρόνου, ενέργειας, τεχνολογίας, κ.λπ.) και όχι από εξωτερικούς παράγοντες που μπορούν να διαστρεβλώσουν τις επιλογές τους και να τους υποχρεώσουν να συναινέσουν σε μια σύμβαση που δεν τους συμφέρει.

(γ) Απουσία εξόδων συναλλαγών. Το κόστος της κατάρτισης της σύμβασης θα πρέπει να είναι όσο το δυνατόν μικρότερο για τα μέρη. Αν υπάρχει υψηλό κόστος συναλλαγών, τα μέρη δεν θα καταλήξουν σε αμοιβαία επωφελείς συμφωνίες.

(δ) Απουσία εξωτερικοτήτων. Η σύμβαση δεν θα πρέπει να έχει αρνητικές συνέπειες σε τρίτα πρόσωπα. Το κόστος της σύμβασης θα πρέπει να το αναλάβουν τα δύο μέρη και μόνο αυτά.

(ε) Τέλεια πληροφόρηση. Τα μέρη θα πρέπει να κατέχουν τέλεια πληροφόρηση για το αντικείμενο της σύμβασης, αλλά και για τις συνέπειες της επιλογής τους. Η πληροφόρηση δεν θα πρέπει να είναι ασύμμετρη.

(στ) Τέλειος ανταγωνισμός. Θα πρέπει να υπάρχει ικανός αριθμός υποψήφιων αντισυμβαλλομένων (αγοραστών ή πωλητών), να μην υπάρχει δηλαδή κατάσταση μονοπωλίου, μονοψωνίου η ολιγοπωλίου. Στην περίπτωση που το ένα μέρος έχει μεγάλη ισχύ στην αγορά, δεν θα πρέπει να τη χρησιμοποιεί προσοδοθηρικά, δηλαδή αποσπώντας μεγαλύτερο μέρος του πλεονάσματος της σύμβασης από αυτό που θα αποσπούσε σε συνθήκες τέλειου ανταγωνισμού.

Αν ισχύουν όλα τα παραπάνω σε μεγάλο βαθμό, τότε η σύμβαση θα πρέπει να εφαρμοσθεί ως έχει. Αν όχι, τότε η σύμβαση είναι ατελής και υπάρχει μεγάλη πιθανότητα τα μέρη να καταλήξουν στο δικαστήριο. Το δίκαιο των συμβάσεων θα πρέπει τότε να διορθώσει τις ατέλειες της αγοράς με τους κατάλληλους κανόνες.

Μπορεί όμως να κάνει κάτι τέτοιο; Όχι μόνο μπορεί, αλλά αυτό ακριβώς κάνει και μάλιστα ιδιαίτερα επιτυχημένα. Ο πίνακας που ακολουθεί είναι χαρακτηριστικός:

 

Ατέλεια αγοράς/σύμβασης	Κανόνες δικαίου (ΑΚ)
1.  Ανορθολογισμός (irrationality)	127-136 (ικανότητα για δικαιοπραξία), 179 (κουφότητα, απειρία)
2. Ανελευθερία επιλογής (coercion)	150-153 (απειλή), 179 (ανάγκη), 335-338, 362-364, 380-382 (αδυναμία παροχής), 173, 200, 281, 288 (καλή πίστη). Επίσης 296, 332, 334§2, 371-372, 679, 837. Νόμος 3043/2002.
3.  Έξοδα συναλλαγών (transaction costs)	Όλα τα άρθρα του ΑΚ, κυρίως οι κανόνες ενδοτικού δικαίου και οι κανόνες για την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη. 904 (οιονεί συμβάσεις)
4. Εξωτερικότητες (externalities)	Δίκαιο αδικοπραξιών
5.  Ατελής ή ασύμμετρη πληροφόρηση (imperfect or asymmetric information)	147-149 (απάτη), 388 (απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών), 140-145 (πλάνη), 197-198 (ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις), 519, 535-537, Ν. 3043/2002 (υποχρεώσεις πωλητή), 338, 362-364, 380-382 (αδυναμία παροχής), καλή πίστη κ.λπ.
6.  Ατελής ανταγωνισμός (Monopoly, Monopsony, Oligopoly)	Δίκαιο Προστασίας του Ανταγωνισμού, Δίκαιο Προστασίας του Καταναλωτή 1012 = Αν ακίνητο στερείται την αναγκαία δίοδο προς το δρόμο, έχει δικαίωμα ο κύριός του να απαιτήσει δίοδο από τους γείτονες έναντι ανάλογης αποζημίωσης 1028 (πηγάδι)

Από τα παραπάνω προκύπτει εύλογα η διαπίστωση ότι η οικονομική ανάλυση πράγματι παρέχει ένα επιστημονικό πλαίσιο βασισμένο στην οικονομική επιστήμη για να κατανοήσουμε καλύτερα τον οικονομικό ρόλο των κανόνων δικαίου. Είναι χρήσιμη συστηματικά και ίσως και παιδαγωγικά, καθώς με τη βοήθειά της διευκολύνεται η κατανόηση της λειτουργίας και της λογικής του ιδιαίτερα επιτυχημένου εννοιοκρατικού συστήματος. Όμως εδώ εξαντλείται η προσφορά της ΟΑΔ; Άραγε η ΟΑΔ θα μπορούσε να βοηθήσει στην επίλυση ερμηνευτικών ή πρακτικών προβλημάτων που προκύπτουν από την εφαρμογή διατάξεων του Αστικού Δικαίου; Πιστεύουμε πως η απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι καταφατική. Θα επιχειρήσουμε να καταδείξουμε τη χρησιμότητα της ΟΑΔ εξετάζοντας με συντομία δύο παραδείγματα σημαντικών συνεισφορών της στο δίκαιο των συμβάσεων. Στη συνέχεια, θα χρησιμοποιήσουμε τα εργαλεία της ΟΑΔ στην ερμηνεία του ελληνικού δικαίου των συμβάσεων και ειδικότερα στην ερμηνεία του άρθρου 409 ΑΚ.

Το πρώτο παράδειγμα αφορά στη λεγόμενη «αποτελεσματική αθέτηση της σύμβασης»: τι θα πρέπει να συμβεί αν αυτός που υποσχέθηκε κάτι μετανιώσει, είτε γιατί διαπιστώσει πως δεν τον συμφέρει πλέον να εκπληρώσει την παροχή, είτε διότι κάποιος άλλος του προσφέρει περισσότερα ως αντάλλαγμα; Είναι άραγε η υπόσχεση ιερή, πρέπει δηλαδή πάση θυσία να εκπληρώνεται, ακόμα κι αν η εκπλήρωσή της μπορεί να καταστρέψει κάποιον οικονομικά ή έστω να του στερήσει μια καλύτερη ευκαιρία;

Ο μεγάλος Αμερικανός ανώτατος δικαστής Oliver Wendell Holmes έγραφε, ήδη από το 1881, πως η μοναδική συνέπεια της κατάρτισης μιας σύμβασης πρέπει να είναι η υποχρέωση του συμβαλλομένου που υπόσχεται να καταβάλει αποζημίωση στον αποδέκτη της υπόσχεσης εφόσον δεν την εκπληρώσει. Σε καμία περίπτωση, τόνιζε ο Holmes, δεν πρέπει το δίκαιο των συμβάσεων να του απαγορεύσει να αθετήσει τη σύμβαση αν αυτός το επιλέξει[32].

Περίπου εκατό χρόνια αργότερα, ο Richard Posner αναδιατύπωσε την αρχή του Holmes με οικονομικούς όρους: όταν το ένα από τα δύο συμβαλλόμενα μέρη κρίνει ότι είναι οικονομικά αποτελεσματικό να αθετήσει τη σύμβαση, το δίκαιο θα πρέπει να του επιτρέψει να το κάνει[33]. Όμως, τονίζει ο Posner, για να είναι «αποτελεσματική» η αθέτηση της σύμβασης, θα πρέπει ο αντισυμβαλλόμενος του υπαναχωρούντος να αποζημιωθεί πλήρως (συμπεριλαμβανομένου του διαφυγόντος κέρδους – αυτό που οι οικονομολόγοι ονομάζουν «πλεόνασμα του καταναλωτή ή του παραγωγού»). Αυτό σημαίνει πρακτικά ότι ο συμβαλλόμενος που δέχτηκε την υπόσχεση θα πρέπει με την αποζημίωση να βρεθεί στην οικονομική κατάσταση που θα ήταν αν δεν είχε αθετηθεί η σύμβαση.

Ας δούμε ένα απλό παράδειγμα: Ο Α προσφέρει €100 στον Β για το αντικείμενο της σύμβασης. Για τον Α, το αντικείμενο αυτό αξίζει €120. Καταρτίζεται η σύμβαση και ο Α καταβάλλει τα €100. Τα €20 αποτελούν το πλεόνασμα του καταναλωτή (consumer surplus) για τον Α. Πριν την παράδοση ο Γ προσφέρει στον Β €130 για το ίδιο αντικείμενο. Αν ο Β αποφασίσει να αθετήσει τη σύμβαση και να παραδώσει στον Γ το αντικείμενο, η αθέτηση θα είναι αποτελεσματική μόνο αν αποζημιώσει τον Α με €120[34]: Μόνο έτσι ο Α θα βρεθεί στην ίδια θέση που θα βρισκόταν αν είχε εκτελεστεί η σύμβαση, ενώ τόσο ο Β όσο και ο Γ θα είναι κερδισμένοι (Pareto superior). Αν όμως ο Β αποζημιώσει τον Γ μόνο με €100 (τιμή αγοράς), η αθέτηση της σύμβασης είναι αναποτελεσματική.

Δεν είναι βέβαια όλα τόσο απλά. Μιλάμε πάντα για υποκειμενικές αξίες που δύσκολα μπορούν να αποδειχθούν σε ένα δικαστήριο. Από την εποχή που διατυπώθηκε από τον Posner η θεωρία της «αποτελεσματικής αθέτησης» της σύμβασης (efficient breach), έχει δεχθεί έντονη κριτική[35]. Στις Η.Π.Α. υπάρχει ακόμα και σήμερα αδικοπραξία που τιμωρεί την παρέμβαση τρίτου στη σύμβαση (tort of inducement to breach), αν και έχει περιπέσει μάλλον σε αχρησία και έχει αντικατασταθεί από τις διατάξεις για τον αθέμιτο ανταγωνισμό[36]. Όμως η θεωρία της αποτελεσματικής αθέτησης της σύμβασης έχει γίνει τελικώς αποδεκτή από την αμερικάνικη νομική θεωρία και πράξη για έναν απλό λόγο: διότι εξασφαλίζει την άριστη κατανομή των πόρων (αυξάνει δηλαδή τον πλούτο) και είναι συμβατή με την ελεύθερη αγορά και τον ανταγωνισμό που αποτελεί την ουσία της[37].

Το δεύτερο παράδειγμα αφορά στην κατανομή του κινδύνου σε περιπτώσεις αδυναμίας παροχής και απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών. Σύμφωνα με τους Posner & Rosenfield[38], ο δικαστής θα πρέπει καταρχήν να αναζητήσει στη σύμβαση τυχόν σιωπηρή κατανομή του κινδύνου. Έτσι, μια τιμή μεγαλύτερη από εκείνη της αγοράς, σε συνθήκες ελεύθερου ανταγωνισμού, ίσως οφείλεται στη σιωπηρή ανάληψη ορισμένων κινδύνων από τον πωλητή. Σε περίπτωση που τα μέρη δεν έχουν ρητά κατανείμει τον κίνδυνο, ο κανόνας, σύμφωνα με το κριτήριο των Posner και Rosenfield, θα πρέπει να είναι ο εξής[39]: Αν ο κίνδυνος (risk) μπορούσε να προβλεφθεί με κάποια σχετική ακρίβεια, η ευθύνη θα πρέπει να αναληφθεί από εκείνο το μέρος που μπορούσε με κόστος χαμηλότερο του αναμενόμενου να λάβει προληπτικά μέτρα. Αν και οι δύο έχουν κόστος χαμηλότερο του αναμενόμενου, τότε ευθύνεται ο αντισυμβαλλόμενος με το μικρότερο κόστος πρόληψης.

Για παράδειγμα, αν η ζημία θα είναι €1.000 και η πιθανότητα να επέλθει ο κίνδυνος 3%, τότε το αναμενόμενο κόστος της ζημίας θα είναι €30 (3% Χ €1.000 = €30). Σύμφωνα με το κριτήριο των Posner & Rosenfield, ευθύνεται ο αντισυμβαλλόμενος που μπορεί να λάβει προληπτικά μέτρα με κόστος μικρότερο των €30. Αν και οι δύο αντισυμβαλλόμενοι θα μπορούσαν, τότε ευθύνεται αυτός που έχει μικρότερο κόστος πρόληψης.

Αν και οι δύο έχουν μεγαλύτερο κόστος πρόληψης από το αναμενόμενο κόστος ή επικρατούν συνθήκες αβεβαιότητας (uncertainty), τότε ευθύνεται αυτός που θα μπορούσε να ασφαλισθεί ή να αυτασφαλισθεί φθηνότερα. Αυτός είναι συνήθως ο αντισυμβαλλόμενος που εμπλέκεται τακτικά σε τέτοιου είδους συναλλαγές, που μπορεί δηλαδή να προβλέψει τον κίνδυνο και το κόστος που θα έχει. Λόγω δε του όγκου συναλλαγών, μπορεί να αυτασφαλισθεί έναντι του κινδύνου πολύ φθηνότερα με το να εσωτερικοποιήσει το αναμενόμενο κόστος, να το συνυπολογίσει δηλαδή στο κόστος της επιχείρησής του.

 

3. Μια εφαρμογή: Το άρθρο 409 ΑΚ

Όπως γνωρίζουν όσοι έχουν ασχοληθεί με τη συγκριτική μελέτη του δικαίου των συμβάσεων, οι πραγματικές διαφορές του ηπειρωτικού με το αγγλοσαξονικό δίκαιο είναι ελάχιστες, ιδίως αν ληφθεί υπόψη ο τρόπος που εφαρμόζεται και ερμηνεύεται το δίκαιο των συμβάσεων από την πράξη και τη θεωρία αντίστοιχα. Υπάρχουν όμως ακόμα κάποιες διαφορές, ορισμένες μάλιστα από τις οποίες κρίνονται αρκετά σημαντικές. Τίθεται λοιπόν το εξής ενδιαφέρον ερώτημα: εκεί που οι δύο παραδόσεις διαφέρουν, ποια από τις δύο βρίσκεται εγγύτερα στη διδασκαλία της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου; Ποιο, δηλαδή, δίκαιο είναι περισσότερο «οικονομικά αποτελεσματικό»;

Σε μια σειρά ερευνών, που ξεκίνησαν κατά τη διάρκεια της διδακτορικής μου διατριβής, κατέληξα σε ένα ενδιαφέρον συμπέρασμα: Στα πέντε σημεία διαφοροποίησης που μελέτησα, το ρωμαιο-γερμανικό δίκαιο έχει υιοθετήσει τους πλέον αποτελεσματικούς, από οικονομική άποψη, θεσμούς. Τα σημεία διαφοροποίησης είναι η κατάρτιση της σύμβασης[40], οι συμβάσεις υπέρ τρίτου[41], η αδυναμία παροχής[42] και η αποτελεσματική αθέτηση της σύμβασης[43]. Όμως η πιο σημαντική διαφοροποίηση υπάρχει στο θέμα της εφαρμογής των ποινικών ρητρών[44].

Το συμπέρασμα των παραπάνω μελετών διέψευσε, μερικά τουλάχιστον, την περίφημη θεωρία του Richard Posner για την εγγενή οικονομική αποτελεσματικότητα της διαδικασίας του Common Law. Σύμφωνα με τον Posner, η ίδια η ιδιότυπη διαδικασία του Common Law οδηγεί σε οικονομικά αποτελεσματικούς κανόνες δικαίου[45]. Στα πλαίσια του συγκεκριμένου άρθρου δεν υπάρχει το περιθώριο να συζητηθεί η εξήγηση που εγώ τουλάχιστον αποδίδω στην ανωτερότητα του ρωμαιο-γερμανικού συστήματος από οικονομική άποψη[46].

Όπως αναφέρθηκε παραπάνω, χαρακτηριστικό σημείο διαφοροποίησης μεταξύ του ηπειρωτικού και του αγγλοσαξονικού δικαίου αποτελεί το πρόβλημα της εφαρμογής των ποινικών ρητρών. Οι δικαστές του αγγλοσαξονικού δικαίου διστάζουν ιδιαίτερα να εφαρμόσουν συμβατικές ρήτρες όπου τα μέρη ορίζουν το ποσό της αποζημίωσης σε περίπτωση αθέτησης ή πλημμελούς εκπλήρωσης της σύμβασης. Αυτό συμβαίνει διότι στο αγγλοσαξονικό δίκαιο οι ποινικές ρήτρες δεν εφαρμόζονται. Ονομάζεται μάλιστα «ποινική ρήτρα» το μέρος εκείνο της συμβατικά καθορισμένης αποζημίωσης το οποίο υπερβαίνει την πραγματική ζημία. Βέβαια, υπάρχουν κάποιες διαφοροποιήσεις στο αγγλοσαξονικό δίκαιο και τουλάχιστον τα τελευταία χρόνια επικρατεί μια φιλικότερη προσέγγιση στις ποινικές ρήτρες[47].

Η μη εφαρμογή των ποινικών ρητρών προκάλεσε αρκετά νωρίς την κριτική της ΟΑΔ[48]. Οι ποινικές ρήτρες περιλαμβάνονται στις συμβάσεις προφανώς διότι εξυπηρετούν κάποιον ή κάποιους οικονομικούς σκοπούς. Τα συμβαλλόμενα μέρη, γνωρίζοντας καλύτερα την πιθανή ζημία, μπορούν να ορίσουν αποζημίωση που θα προσεγγίζει καλύτερα την πλήρη αποζημίωση. Ακόμη και αν η συμβατικά καθορισμένη αποζημίωση μοιάζει να είναι μικρότερη ή μεγαλύτερη της πλήρους αποζημίωσης, αυτό μάλλον αποτελεί ένδειξη ότι τα μέρη έχουν αποφασίσει να μοιραστούν τον κίνδυνο (στην περίπτωση της μειωμένης αποζημίωσης) ή ότι η σύμβαση περιλαμβάνει ασφάλιστρο (στην περίπτωση της αυξημένης αποζημίωσης). Τι σημαίνει αυτό;

Όταν το ένα από τα δύο μέρη απεχθάνεται τον κίνδυνο (risk-averse) ή αξιολογεί υποκειμενικά την εκτέλεση ή το αντικείμενο της σύμβασης πολύ περισσότερο από την τιμή της αγοράς, τότε είναι προς το συμφέρον του να ζητήσει μια πρόσθετη ασφάλεια με τη μορφή ποινικής ρήτρας. Στην περίπτωση αυτή, είναι διατεθειμένο να πληρώσει το ασφάλιστρο (premium) με τη μορφή της αυξημένης τιμής σε σχέση με την τιμή της αγοράς. Μάλιστα, ο οφειλέτης αποτελεί τον ιδανικό ασφαλιστή στη συγκεκριμένη περίπτωση, καθώς ελέγχει – ίσως και απόλυτα – τον τρόπο εκτέλεσης της σύμβασης και με μικρό κόστος μπορεί να επιδείξει κάποια μεγαλύτερη προσοχή και φροντίδα. Αν ο δανειστής επιχειρούσε να ασφαλισθεί εξωτερικά (όχι δηλαδή στα πλαίσια της σύμβασης) θα είχε πολύ μεγαλύτερο κόστος συναλλαγών, θα αντιμετώπιζε προβλήματα στην αξιολόγηση των ζημιών που δεν είναι χρηματικές και κατά πάσα πιθανότητα θα πλήρωνε μεγάλο ασφάλιστρο αν υπήρχε σημαντική διαφοροποίηση μεταξύ αγοραίας και υποκειμενικής αξιολόγησης. Εφόσον λοιπόν ο δανειστής έχει ήδη «πληρώσει» για την πρόσθετη ασφάλιση, η μη εφαρμογή της σύμβασης οδηγεί σε ελλιπή αποζημίωση, ανατρέποντας την ισορροπία που τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν δημιουργήσει.

Όμως η ποινική ρήτρα εξυπηρετεί και άλλους οικονομικούς σκοπούς:

• Επιτρέποντας τη συμβατική κατανομή του κινδύνου, μειώνει την αβεβαιότητα, καθώς τα μέρη μπορούν να προγραμματίσουν καλύτερα τις οικονομικές δραστηριότητές τους και ιδιαίτερα τις επενδύσεις τους, οι οποίες εξαρτώνται από την εν προκειμένω συμβατική σχέση, γνωρίζοντας εκ των προτέρων με ακρίβεια το ποσό της αποζημίωσης.

• Αποθαρρύνει τον οπορτουνισμό του οφειλέτη, που μπορεί να οδηγήσει σε αναποτελεσματική αναδιαπραγμάτευση της σύμβασης[49]. Ενθαρρύνει έτσι την επένδυση του δανειστή, ο οποίος μπορεί πλέον να βασίζεται στη συμβατική σχέση χωρίς να φοβάται ότι δεν θα αποζημιωθεί πλήρως για την επένδυσή του σε περίπτωση μη εκπλήρωσης της σύμβασης.

• Επιλύει το «παράδοξο της αποζημίωσης» (compensation paradox), δηλαδή την αδυναμία δημιουργίας ταυτόχρονα κινήτρων αποτελεσματικής αθέτησης και αποτελεσματικής επένδυσης από την εκ του νόμου αποζημίωση. Η συμβατικά καθορισμένη αποζημίωση οδηγεί στην αριστοποίηση αθέτησης και επένδυσης[50].

• Μειώνει τα δικαστικά έξοδα. Με δεδομένη την αποζημίωση, τα μέρη έχουν μειωμένα κίνητρα να προσφύγουν στα δικαστήρια. Επίσης, το δικαστήριο δεν υποχρεούται να υπολογίσει τη ζημία, με κίνδυνο μάλιστα να κάνει λάθος (έναν κίνδυνο πολύ πιθανό σε περίπτωση υποκειμενικών αξιολογήσεων και επιμέτρησης του διαφυγόντος κέρδους). Μειώνεται επίσης το κόστος νομικού σφάλματος[51].

• Απλοποιεί την αποτελεσματική αθέτηση της σύμβασης. Ο οφειλέτης γνωρίζει ακριβώς το ποσό της αποζημίωσης και μπορεί να αποφασίσει αν τον συμφέρει να εκτελέσει τη σύμβαση ή να την αθετήσει. Αποθαρρύνει αντίθετα την αναποτελεσματική αθέτηση της σύμβασης, η οποία είναι συχνότατη, δεδομένης της αδυναμίας των δικαστηρίων να αποζημιώσουν πλήρως σε περιπτώσεις που η ζημία μπορεί δύσκολα να επιμετρηθεί[52].

• Ενισχύει τους νέους επαγγελματίες που αποφασίζουν να μπουν σε μια αγορά και θέλουν να αποδείξουν την αξιοπιστία τους και τις ικανότητές τους. Το ίδιο ισχύει και για τους μικρούς επαγγελματίες που προσπαθούν να συναγωνιστούν μεγάλες και καθιερωμένες στην αγορά επιχειρήσεις. Σε μια ανταγωνιστική αγορά, οι μικροί ή οι νέοι επιχειρηματίες πολύ δύσκολα θα μπορέσουν να προσφέρουν καλύτερη τιμή από εκείνη που προσφέρει μια μεγάλη επιχείρηση. Προσφέροντας όμως ποινικές ρήτρες ως είδος ασφάλισης, μπορούν να πείσουν όσους αμφιβάλουν για την αξιοπιστία τους και τη δυνατότητά τους να εκπληρώσουν τη σύμβαση. Ο αντισυμβαλλόμενος αποφασίζει να συνεργαστεί μαζί τους, διότι ουσιαστικά του προσφέρουν κάτι παραπάνω. Αλλιώς, για ποιο λόγο να προτιμήσει ένα νέο και άπειρο επαγγελματία ή μια μικρή επιχείρηση για μια εργασία που η τιμή της στην αγορά είναι ενιαία;

Βέβαια, οι ποινικές ρήτρες μπορούν να δημιουργήσουν και μια σειρά προβλημάτων που έχουν επίσης επισημανθεί από τους οικονομολόγους[53]:

Καταρχήν, υπάρχει ο κίνδυνος να καταστεί απαγορευτική η αποτελεσματική αθέτηση μιας σύμβασης. Ας φανταστούμε μια περίπτωση όπου η ποινική ρήτρα είναι τόσο υψηλή που να αποτρέπει την αποτελεσματική αθέτηση της σύμβασης, η οποία θα ήταν εφικτή σε περίπτωση που το δικαστήριο απλώς αποζημίωνε πλήρως τον δανειστή. Άρα λοιπόν, ισχυρίζονται κάποιοι, δεν θα πρέπει να εφαρμόζεται η ποινική ρήτρα, διότι λειτουργεί in terrorem: υποχρεώνει τον οφειλέτη να δράσει αναποτελεσματικά καθώς τον εξαναγκάζει να εφαρμόσει τη σύμβαση ακόμα και όταν το κόστος εφαρμογής της είναι μεγαλύτερο από το όφελος για τον δανειστή και τον οφειλέτη! Σύμφωνα με την χαρακτηριστική έκφραση του Thomas Miceli[54], οι ποινικές ρήτρες αναγκάζουν τα μέρη να υπερ-δεσμεύονται από τη σύμβαση.

Όμως η κριτική αυτή δεν ευσταθεί, στο βαθμό που η ποινική ρήτρα αποτελεί το αντίτιμο για μια υπηρεσία (όπως η ασφάλιση) και έχει συμπεριληφθεί στη σύμβαση με τη συναίνεση του οφειλέτη επειδή εξυπηρετεί και τα δικά του συμφέροντα. Στην περίπτωση που δεν υπάρχει πραγματική συναίνεση ή ο οφειλέτης έχει εξαναγκαστεί να τη δεχτεί, θα αναφερθούμε παρακάτω.

Ένα ακόμη πρόβλημα που έχει εντοπιστεί είναι εκείνο του «ηθικού κινδύνου» (moral hazard)[55]: η υψηλή ποινική ρήτρα δημιουργεί κίνητρα οπορτουνιστικής συμπεριφοράς. Συμφέρει πλέον περισσότερο στο δανειστή να μην εκτελέσει τη σύμβαση ο οφειλέτης, αλλά να του καταβάλλει τη συμβατικά καθορισμένη αποζημίωση. Αυτό ενδέχεται να τον οδηγήσει σε παρελκυστική συμπεριφορά, την οποία όμως, τουλάχιστον στο ελληνικό δίκαιο, αποθαρρύνουν τα άρθρα περί υπερημερίας του δανειστή (ιδίως το 351ΑΚ ή το 300ΑΚ).

Διαπιστώνουμε λοιπόν ότι η ποινική ρήτρα παίζει έναν σημαντικότατο οικονομικό ρόλο στη σύμβαση και καταρχήν θα πρέπει να εφαρμόζεται από τα δικαστήρια. Την άποψη αυτή φαίνεται να υιοθετεί και ο ελληνικός Αστικός Κώδικας. Τα άρθρα 404-409 AK ρυθμίζουν την ποινική ρήτρα με τρόπο που φαίνεται να αναγνωρίζει το σημαντικό οικονομικό της ρόλο. Δεν πρόκειται βέβαια να αναλύσω τη συνολική ρύθμιση των ποινικών ρητρών υπό το πρίσμα της ΟΑΔ. Απλά επισημαίνω την απουσία ειδικής ρύθμισης για τη συμβατικά καθορισμένη αποζημίωση (liquidated/stipulated damages στο αγγλοσαξονικό δίκαιο).

Το σημαντικότερο πρόβλημα που παρουσιάζεται για τη θεωρία και ιδίως για την πράξη εντοπίζεται στο άρθρο 409 AK. Τι σημαίνει «δυσανάλογα μεγάλη», «υπέρμετρη» ποινή; Η ελληνική θεωρία στο σημείο αυτό εμφανίζεται μάλλον αμήχανη. Η αμηχανία αυτή οφείλεται στην ασάφεια σχετικά με το χαρακτήρα της ποινικής ρήτρας, κυρίως ως προς τη σχέση της με τη συμβατικά καθορισμένη αποζημίωση η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν ρυθμίζεται ξεχωριστά.

Είναι χαρακτηριστικό ότι η ελληνική θεωρία θεωρεί το άρθρο 409 ΑΚ ως περιοριστικό της συμβατικής ελευθερίας. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι δεν έχει δοθεί ιδιαίτερη σημασία στον οικονομικό σκοπό της ποινικής ρήτρας, η οποία θεωρείται απλώς ένα μέσο ενίσχυσης της θέσης του δανειστή, μια ιδιωτική αστική ποινή. Η θεωρία που αντιμετωπίζει την ποινική ρήτρα ως ένα είδος ποινής βασίζεται, κατά τη γνώμη μου, σε λανθασμένη ερμηνεία της οικονομικής λογικής που υποκρύπτει το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 405 ΑΚ.

Έτσι, σύμφωνα με τον Μ. Σταθόπουλο, «Η ποινική ρήτρα έχει, κατά κύριο λόγο, αποστολή να ενισχύσει τη θέση του δανειστή μέσω πίεσης του οφειλέτη [...] Η πράξη δείχνει ότι η ποινική ρήτρα είναι ένα σύνηθες μέσο επιβολής επαχθών όρων στον ασθενέστερο συμβαλλόμενο»[56]. Όμως, η ποινική ρήτρα δεν έχει σαν στόχο την τιμωρία, αλλά αποτελεί ένα εργαλείο που σκοπό έχει κυρίως τον ενοχικό προκαθορισμό της οφειλόμενης αποζημίωσης για την περίπτωση της ανώμαλης εξέλιξης της κύριας ενοχής[57] – σε πολλές δε περιπτώσεις, μπορεί να τεθεί με πρωτοβουλία του οφειλέτη. Εξίσου προβληματική είναι η ερμηνεία του άρθρου 409 ΑΚ. Σύμφωνα με τον Γ. Ταμπάκη[58]:

Η διάταξη [...] παρέχει στον δικαστή αντικειμενικά κριτήρια αξιολογικής σταθμίσεως, για την ανεύρεση του ορθού μέτρου κατά την άσκηση της δικαιοπλαστικής του εξουσίας. [...] Απαιτείται η ποινή να είναι δυσανάλογα μεγάλη με την έννοια της γεωμετρικής αναλογίας. Δηλαδή να λαμβάνεται υπόψη η όλη ενοχική σχέση και τα ποιοτικά στοιχεία της καθ’ όλου ενοχής.

Η Σ. Λιώση[59] απαριθμεί τις προϋποθέσεις για την εφαρμογή του άρθρου ως εξής:

Σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη τα κριτήρια με βάση τα οποία θα κριθεί το δυσανάλογο της ποινής είναι: (α) η έκταση της συμβατικής παράβασης του οφειλέτη, (β) το από αυτήν πληγέν συμφέρον [...], (γ) ο βαθμός του πταίσματος του οφειλέτη, (δ) το όφελος το οποίο ο οφειλέτης πορίζεται από τη μη (προσήκουσα) εκπλήρωση της ενοχής, (ε) το μέγεθος της ποινής σε σύγκριση προς την αξία της αντιπαροχής του δανειστή και τέλος (στ) η οικονομική κατάσταση των μερών

Ο Άρειος Πάγος[60] αντιμετωπίζει το ζήτημα με παρόμοιο τρόπο:

Το δικαστήριο της ουσίας για τη μόρφωση της κρίσεώς του περί του χαρακτήρος της ποινής ως δυσανάλογα μεγάλης, πρέπει να λαμβάνει υπόψη τα σε κάθε περίπτωση συντρέχοντα περιστατικά, ιδίως δε το μέγεθος της ποινής σε σύγκριση προς την αξία της αντιπαροχής του δανειστή, την οικονομική κατάσταση των μερών, τα εκ της αθετήσεως της συμβάσεως πληγέντα συμφέροντα του δανειστή και δη όχι μόνο την περιουσιακή αλλά και την ηθική τυχόν βλάβη αυτού, την έκταση της συμβατικής παραβάσεως του οφειλέτη, τον βαθμό του πταίσματος αυτού και το γεγονός της τυχόν ωφελείας του εκ της μη εκπληρώσεως της παροχής.

Όπως διαπιστώνουμε, δεν υπάρχει καμία αναφορά στον οικονομικό ρόλο της ποινικής ρήτρας, παρά μόνο στον «ποινικό».

Ας δούμε όμως με ποιον τρόπο μπορεί να συνεισφέρει η ΟΑΔ στην ερμηνεία του άρθρου 409 AK, δεδομένου του σημαντικότατου οικονομικού ρόλου των ποινικών ρητρών. Καταρχήν, θα πρέπει να προβούμε στον εξής διαχωρισμό ανάμεσα στις ποινικές ρήτρες[61]:

(α) Αυθαίρετες ποινικές ρήτρες. Οι ρήτρες αυτές έχουν σαν σκοπό να υποχρεώσουν τον οφειλέτη να εφαρμόσει τη σύμβαση, θα λέγαμε «εκβιαστικά». Η ποινική ρήτρα σ’ αυτές τις περιπτώσεις δεν εξυπηρετεί κανέναν οικονομικό σκοπό και συμπεριλαμβάνεται στη σύμβαση χωρίς τη συναίνεση του οφειλέτη, ο οποίος πιθανόν και να αγνοεί την ύπαρξή της. Τέτοιου είδους ποινικές ρήτρες είναι συνηθέστατες στις καταναλωτικές συμβάσεις, π.χ. στους γενικούς όρους συναλλαγών των τραπεζών και πολλές φορές είναι συγκαλυμμένες (π.χ. ρήτρες ανατοκισμού, ποινή πρώιμης αποπληρωμής, κ.λπ.). Οι αυθαίρετες ποινικές ρήτρες μπορούν να επισημανθούν σχετικά εύκολα από το δικαστή, όχι μόνο διότι εισάγονται αυθαίρετα, χωρίς να εξυπηρετούν οικονομικό σκοπό και χωρίς τη συναίνεση του οφειλέτη, αλλά και διότι δεν υπάρχει η αντίστοιχη αντιπαροχή από την πλευρά του δανειστή. Στις περιπτώσεις αυτές, η ποινική ρήτρα δεν αποτελεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης και προστίθεται στη σύμβαση διότι υπάρχει μια αποτυχία της αγοράς, είτε λόγω μονοπωλίου, είτε λόγω κάποιας άλλης ατέλειας, κυρίως λόγω ασύμμετρης πληροφόρησης[62].

Οι αυθαίρετες ποινικές ρήτρες είναι αναποτελεσματικές και θα πρέπει να μειώνονται στο προσήκον μέτρο, ακόμα και να ακυρώνονται από το δικαστήριο στην περίπτωση που δεν εξυπηρετούν κάποιον οικονομικό συγκεκριμένο σκοπό (ανάμεσα σ’ αυτούς που αναφέραμε). Στις περιπτώσεις αυτές, ακόμα και € 1 μπορεί να θεωρηθεί υπέρμετρη ποινή. Πάντοτε όμως θα πρέπει να δίνεται ιδιαίτερη προσοχή στο ενδεχόμενο η ποινική ρήτρα να εξυπηρετεί κάποιον οικονομικό σκοπό που ίσως δεν είναι εκ πρώτης όψεως ορατός. Π.χ. μια υψηλή ποινική ρήτρα σε ένα δάνειο προς άτομο χωρίς περιουσιακά στοιχεία, με κακό πιστωτικό ιστορικό ή σε δάνειο με χαμηλότερο επιτόκιο από εκείνο της αγοράς[63].

(β) Ποινικές ρήτρες που εξυπηρετούν κάποιον οικονομικό σκοπό (ασφάλιση, αξιοπιστία, κατανομή κινδύνου, υποκειμενικές αξιολογήσεις). Στις αγορές που λειτουργούν ανταγωνιστικά και στις συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων, κατά τεκμήριο οι ποινικές ρήτρες εξυπηρετούν κάποιον οικονομικό σκοπό και έχουν τεθεί συναινετικά. Η μη εφαρμογή τους ή η μείωσή τους από το δικαστήριο είναι οικονομικά αναποτελεσματική, όσο υψηλές κι αν φαίνονται σε κάποιον που δεν γνωρίζει καλά τα δεδομένα της συγκεκριμένης αγοράς. Θα ωφελήσει το συγκεκριμένο οφειλέτη, στον οποίο θα δοθεί ουσιαστικά ένα δώρο (windfall) από το δικαστήριο, καθώς ο δανειστής έχει ήδη εκπληρώσει της δικές του υποχρεώσεις, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που αντιστοιχούν στην ποινική ρήτρα. Ωστόσο, η μη εφαρμογή ή η μείωση ποινικών ρητρών που είναι οικονομικά αποτελεσματικές δεν θα βλάψει τόσο τους δανειστές όσο τους οφειλέτες, οι οποίοι δεν θα έχουν πλέον τη δυνατότητα να αξιοποιήσουν ένα σημαντικότατο συμβατικό εργαλείο (ιδιαίτερα οι νέοι επαγγελματίες, οι μικρές επιχειρήσεις, όλοι όσοι δεν έχουν τη δυνατότητα να προσφέρουν άλλου είδους εγγυήσεις και φυσικά όσοι αξιολογούν διαφορετικά από την αγορά το αντικείμενο της σύμβασης).

(γ) Υπάρχει όμως και ένα τρίτο είδος ποινικής ρήτρας, που στην πραγματικότητα υπάγεται στη δεύτερη κατηγορία. Θα πρέπει όμως να εξεταστεί ξεχωριστά. Οι ρήτρες αυτές είναι οικονομικά αποτελεσματικές, αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης, εξυπηρετούν έναν οικονομικό σκοπό και η αυξημένη προστασία που προσφέρουν στον δανειστή αντανακλάται στο τίμημα. Όμως, ενώ φαίνονται λογικές ex ante, κρίνονται υπέρμετρες ex post. Συναντώνται συνήθως σε συμβάσεις ατόμων που απεχθάνονται τον κίνδυνο και θέλουν να τον κατανείμουν οπωσδήποτε ex ante ή στις συμβάσεις που το ένα μέρος θέλει να δηλώσει την αξιοπιστία του. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση όπου η ποινή καταπίπτει, αλλά δεν έχει υποστεί καμία ζημία ο δανειστής (που ρυθμίζει το άρθρο AK 405, εδ. β).

Όμως εδώ η υπερ-αποζημίωση που προσφέρει η ποινική ρήτρα οφείλεται στο γεγονός ότι κατά την κατάρτιση της σύμβασης ήταν δύσκολο να προβλεφθεί ή να υπολογιστεί με ακρίβεια η ζημία. Η πραγματική ζημία θα μπορούσε να είναι πολύ μεγαλύτερη ή πολύ μικρότερη της συμβατικά καθορισμένης. Για παράδειγμα, ας υποθέσουμε ότι πριν την κατάρτιση της σύμβασης υπάρχει 50% πιθανότητα η ζημία του δανειστή από την αθέτηση της σύμβασης να είναι € 10.000 και 50% να υποστεί ζημία € 1.000. Το αναμενόμενο κόστος της ζημίας ισούται με € 5.500. Άρα, αν η συμβατικά καθορισμένη αποζημίωση οριστεί στο ποσό των € 5.500, σε περίπτωση πραγματικής ζημίας € 1,000, οι επιπλέον € 4,500 δεν αποτελούν υπέρμετρη ποινική ρήτρα. Σε καμία περίπτωση δεν θα πρέπει το υπερβάλλον ποσό να χαρακτηριστεί ως ποινή! Τα μέρη έχουν κατανείμει τον κίνδυνο και δεδομένου ότι οι συμβάσεις αποτελούν το σημαντικότερο μέσο κατανομής των κινδύνων σε μια σύγχρονη οικονομία, η μη εφαρμογή ή η μείωση της αποζημίωσης θα οδηγούσε σε απαξίωση της έννοιας της σύμβασης και θα αφαιρούσε από τα μέρη μια δυνατότητα που σαφώς επιθυμούν να διαθέτουν[64]. Το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 405 αποδεικνύει πως με την άποψη αυτή συμφωνεί και ο συντάκτης του Αστικού Κώδικα.

Τέλος, είναι χαρακτηριστικό ότι το προτεινόμενο κείμενο του Ευρωπαϊκού Αστικού Κώδικα εξυπηρετεί ακόμα καλύτερα την οικονομική ερμηνεία, καθώς κάνει λόγο για συμβατικά καθορισμένη αποζημίωση και αναφέρεται σε «άλλες περιστάσεις» (other circumstances)[65].

4. Επίλογος

Συμπερασματικά, πρέπει να σημειωθεί ότι το ηπειρωτικό δίκαιο και ιδιαίτερα το ρωμαιο-γερμανικό βρίσκεται εγγύτερα στην οικονομική ανάλυση του δικαίου σε σχέση με το αγγλοσαξονικό, τουλάχιστον ως προς το πρόβλημα της εφαρμογής των ποινικών ρητρών. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι η οικονομική ανάλυση δεν έχει να προσφέρει κάτι πέραν της πιστοποίησης της οικονομικής αποτελεσματικότητας κάποιων θεσμών.

Όπως διαπιστώσαμε, μπορεί να βοηθήσει ουσιαστικά στην ερμηνεία του άρθρου 409 ΑΚ και μελλοντικά στην ερμηνεία του αντίστοιχου άρθρου ενός Ευρωπαϊκού Αστικού Κώδικα, επιτρέποντας στον δικαστή να προβεί στον απαραίτητο διαχωρισμό μεταξύ αποτελεσματικών και αναποτελεσματικών ποινικών ρητρών. Η εφαρμογή των αποτελεσματικών ποινικών ρητρών ωφελεί και τα δύο μέρη (όπως μάλιστα διαπιστώσαμε, ιδιαίτερα τους οφειλέτες), ενώ η μη εφαρμογή των αναποτελεσματικών ποινικών ρητρών προστατεύει το αδύναμο μέρος σε μια σύμβαση μόνο όταν το ίδιο θέλει και είναι προς το πραγματικό συμφέρον του να προστατευθεί.