| Digesta 2008 |
ΙΑΤΡΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΓΙΑ ΖΗΜΙΟΓΟΝΟ ΖΩΗ (WRONGFUL LIFE) ΚΑΙ ΖΗΜΙΟΓΟΝΟ ΤΕΚΝΟΠΟΙΗΣΗ (WRONGFUL BIRTH)*
Εμμανουέλα. Ν. Τρούλη
ΔρΝ Παν/μίου Μονάχου – LL.M. Παν/μίου Columbia Ν. Υόρκης
Δικηγόρος Αθηνών & Ν. Υόρκης
Για να αποθηκεύσετε τη μελέτη σε μορφή pdf πατήστε εδώ 
Μέρος Πρώτο: Γνωμοδότηση
Ι. Ιστορικό και ερωτήματα
Τέθηκε υπ’ όψιν μου η αγωγή της Γ.Δ., τόσο επ’ ονόματί της όσο και επ’ ονόματι και ως νόμιμη αντιπρόσωπος του ανηλίκου τέκνου της, κατά της εταιρίας Ε., η οποία δραστηριοποιείται ως Τράπεζα Σπέρματος, και του ιατρού Ι., ο οποίος διευθύνει Κέντρο Τεχνητής Γονιμοποίησης.
Η ενάγουσα επικαλείται έλλειψη ενημέρωσης και ιατρικό σφάλμα («παράνομες και υπαίτιες πράξεις και παραλείψεις») των δύο εναγομένων το οποίο «είχε ως συνέπεια την πρόκληση της περιγραφόμενης βαρύτατης βλάβης στην υγεία του ανηλίκου τέκνου της».
Ειδικότερα, ιστορεί ότι συμβλήθηκε με το ανωτέρω Κέντρο με αντικείμενο την προσπάθεια επίτευξης εγκυμοσύνης με τη μέθοδο της εμβρυομεταφοράς και τη χρησιμοποίηση τόσο σπέρματος ανώνυμου δότη από την ανωτέρω Τράπεζα σπέρματος όσο και ξένων ωαρίων από ανώνυμη δωρήτρια την οποία ανέλαβε να ανεύρει το ανωτέρω Κέντρο. Η ενάγουσα υπέγραψε τα σχετικά έντυπα αποδοχής σπέρματος και ωαρίου και υπεβλήθη στην εμβρυομεταφορά, η οποία υπήρξε επιτυχής, πλην όμως μετά τη γέννηση του τέκνου της διαπιστώθηκε ότι αυτό έπασχε από τη γονιδιακή κληρονομική νόσο της Κυστικής Ίνωσης (Κ.Ι.), είναι δε βέβαιο ότι για να προκληθεί το αποτέλεσμα αυτό (να νοσήσει το παιδί), το γονίδιο της Κ.Ι. μεταδόθηκε και από τους δύο γονείς – δηλαδή τόσο από το σπέρμα όσο και από το ωάριο – οι οποίοι, όμως, ήταν και οι δύο απλοί φορείς της νόσου χωρίς να έχουν νοσήσει οι ίδιοι. Σημειώνεται ότι ο μεν έλεγχος του σπέρματος για τη διαπίστωση αν ο πατέρας είναι φορέας της ασθένειας αυτής δεν προβλεπόταν ως αναγκαίος και δε γινόταν στην πράξη το έτος 2000, όταν η ενάγουσα υπεβλήθη στην εν εμβρυομεταφορά, ενώ ο έλεγχος του ωαρίου για τη διαπίστωση αν η μητέρα είναι φορέας της ασθένειας αυτής δεν ήταν τεχνικώς εφικτή, καθώς το ωάριο δεν μπορούσε να κρυοσυντηρηθεί για να υποβληθεί στις απαραίτητες εξετάσεις και έπρεπε να χρησιμοποιηθεί νωπό.
Μετά ταύτα η ενάγουσα, επικαλούμενη διάπραξη εκ μέρους των εναγομένων ιατρικού σφάλματος το οποίο επέφερε την περιγραφόμενη βαρύτατη βλάβη της υγείας του τέκνου της, ζητεί από τους εναγόμενους, ως ευθυνόμενους εις ολόκληρον, τα εξής κονδύλια:
α) για τον εαυτό της ατομικά [...] ευρώ για ηθική βλάβη,
β) ως «ασκούσα τη γονική μέριμνα και επιμέλεια» του τέκνου της ποσόν [...] ευρώ ως θετική (περιουσιακή) ζημία,
γ) ποσόν [...] ευρώ ως ηθική του βλάβη και
δ) επιπλέον ποσόν ευρώ [...] ως αποζημίωση για την προκληθείσα αναπηρία κατ’ άρθρον 931 ΑΚ.
Εάν υποτεθούν αληθή τα αναφερόμενα στην αγωγή πραγματικά περιστατικά, με εξαίρεση την επίκληση ύπαρξης, μεταξύ της ενάγουσας και του δεύτερου εναγομένου, συμφωνίας για γέννηση «υγιούς παιδιού» και ανάληψη σχετικής υποχρέωσης εκ μέρους του δεύτερου, ισχυρισμός που καταρρίπτεται και από το σαφές και ρητά περί του αντιθέτου διαλαμβάνον κείμενο των μεταξύ τους υπογεγραμμένων εγγράφων, ερωτάται:
Α. Ποιο το περιγραφόμενο στην αγωγή έννομο αγαθό που προσβλήθηκε;
Β. Υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της συμπεριφοράς (πράξης ή παράλειψης) των εναγομένων και προσβολής του ανωτέρω έννομου αγαθού (ζημίας);
ΙΙ. Εισαγωγή
Η σημασία της αστικής ιατρικής ευθύνης στο ελληνικό δίκαιο ιατρικής ευθύνης είναι πλέον αναμφισβήτητη[1]. Ωστόσο, δεν υπάρχουν ειδικές διατάξεις για την αστική ευθύνη του γιατρού και αυτή προκύπτει από τις γενικές διατάξεις του αστικού κώδικα για συμβάσεις και αδικοπραξίες[2] (330 και 914 ΑΚ αντίστοιχα) και από τις διατάξεις για την ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες (άρθρο 8 ν. 2251/1994). Ειδικά μάλιστα όσον αφορά την ιατρική ευθύνη, ενδιαφέρον παρουσιάζει το γεγονός ότι στην πράξη θα συρρέουν επί το πλείστον οι νόμιμοι λόγοι ευθύνης[3], καθώς κατά κανόνα και θα υπάρχει σύμβαση μεταξύ του ιατρού και του ενάγοντα, και θα τίθεται θέμα εφαρμογής των διατάξεων των αδικοπραξιών για βλάβες στη ζωή και την υγεία του ίδιου, αλλά και οι ιατρικές υπηρεσίες υπάγονται στη ρύθμιση του άρθρου 8 ν. 2251/1994. Πάντως, καθώς στη συγκεκριμένη περίπτωση τα ερωτήματα που τέθηκαν σε συνάρτηση με τις αξιώσεις της ενάγουσας, άπτονται σε ζητήματα σχετικά με τις αδικοπραξίες, η σχετική ανάλυση δε θα περιλαμβάνει τυχόν ζητήματα που αφορούν τη συμβατική σχέση των μερών, ούτε την ευθύνη του άρθρου 8 ν. 2251/1994.
ΙΙΙ. Οι προϋποθέσεις της ευθύνης
Το πρόβλημα της κατανομής των ζημιών, όταν υπάρχει αρνητική εξέλιξη της υγείας και της σωματικής ακεραιότητας ενός προσώπου που υποβλήθηκε σε οποιασδήποτε μορφής ιατρική πράξη εξετάζεται στο πλαίσιο των βασικών παραδοχών του δικαίου της αστικής ευθύνης αναφορικά με τον καταλογισμό των ζημιών[4]. Η αστική ευθύνη ενός προσώπου εξ αδικοπραξίας (ή και εκ συμβάσεως) προϋποθέτει, όπως γίνεται δεκτό, την πλήρωση όλων σωρευτικά των παρακάτω προϋποθέσεων: α) παράνομη (ή αντισυμβατική) και β) υπαίτια, δηλαδή δόλια ή αμελή ανθρώπινη συμπεριφορά (θετική ενέργεια ή παράλειψη, γ) ζημία και δ) αιτιώδη σύνδεσμο ανάμεσα στην παράνομη (ή αντισυμβατική) και υπαίτια συμπεριφορά και τη ζημία[5]. Οι υπόλοιπες ζημίες ανήκουν στην ονομαζόμενη «γενική επικινδυνότητα της ζωής», για την οποία εξακολουθεί να ισχύει ο κανόνας casum sentit dominus[6], η αρχή δηλαδή, ότι όταν η ζημία δεν οφείλεται σε παράνομη και υπαίτια πράξη άλλου προσώπου, το πρόσωπο την οποία την υφίσταται, αποτελεί και τον τελικό φορέα της[7].
Εξαίρεση της αρχής αυτής θα αποτελούσε η αποκατάσταση ζημίας στo πλαίσιο της ευθύνης από διακινδύνευση[8], ωστόσο, για πολλούς λόγους, που αφορούν στο παράλογο του καταλογισμού στους γιατρούς των ζημιών που τυχόν προέκυψαν από κατά τα άλλα ενδεδειγμένες και σωστά εκτελεσθείσες ιατρικές πράξεις, αποκλείεται διεθνώς η προσέγγιση της ιατρικής ευθύνης ως ευθύνη από διακινδύνευση[9].
Πραγματικά, στην περίπτωση της ευθύνης των γιατρών από διακινδύνευση, όχι μόνο θα εκτινασσόταν το κόστος των ιατρικών πράξεων στα ύψη, καθώς οι γιατροί θα ήταν υποχρεωμένοι να καλύπτουν με υπέρμετρα ασφάλιστρα τον κίνδυνο για οποιαδήποτε δυσμενή μεταβολή της υγείας του ασθενούς, καθιστώντας τις ιατρικές υπηρεσίες δυσπρόσιτες για ένα μεγάλο ποσοστό ανθρώπων, αλλά και θα αποθάρρυνε τους ιατρούς από ειδικότητες με ασθενείς με λίγες πιθανότητες ανάρρωσης, όπως π.χ. καρκινοπαθείς κτλ.
Ωστόσο, εκτός από τους παραπάνω πρακτικούς λόγους, δε φαίνεται σωστό και από ηθικής άποψης να αναλαμβάνει ο γιατρός τη ζημία από τυχαία γεγονότα που εφάπτονται στην ιδιοσυγκρασία ή το πεπρωμένο όλων των ασθενών του, καθώς ο ίδιος, καταβάλλοντας ακόμα και τη μεγαλύτερη επιμέλεια, δεν μπορεί να αποκλείσει την υπεισέλευση ζημιών από την πραγματοποίηση κινδύνων που ο ίδιος δεν ελέγχει[10]. Στον τομέα των ιατρικών υπηρεσιών πρέπει, λοιπόν, να ακολουθείται ο γενικός κανόνας της ευθύνης για ζημίες που προκλήθηκαν από παράνομες και υπαίτιες πράξεις του υπόχρεου προς αποκατάσταση αυτών.
Σύμφωνα και με το παραπάνω ιστορικό, εξετάζεται η συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων.
Α. Η παρανομία
Σύμφωνα με τη θεωρία και τη νομολογία όπως εξελίχθηκε τα τελευταία χρόνια, γίνεται δεκτό ότι ο γιατρός ευθύνεται με τις παραπάνω γενικές διατάξεις για τη ζημία που προξένησε στον ασθενή από δόλο ή αμέλεια είτε α) από την παράλειψή του να ενημερώσει τον ασθενή για τη θεραπεία που ακολουθήθηκε είτε β) λόγω ενός λάθους που διέπραξε («ιατρικό λάθος»)[11].
Το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ατόμου που ζητά ιατρικές υπηρεσίες και ο αυτοκαθορισμός του ως προς το σώμα του επιβάλλουν να μη διενεργείται κανενός είδους επέμβαση στο σώμα και την υγεία του χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του[12]. Η υποχρέωση του γιατρού να μην ενεργεί ιατρικές πράξεις[13] χωρίς τη συναίνεση του ασθενούς αποτυπώνεται και στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική που κυρώθηκε και από την Ελλάδα[14].
Η παροχή έγκυρης συναίνεσης του ασθενή προϋποθέτει με τη σειρά της την πλήρη και σαφή ενημέρωσή του από τον ιατρό[15]. Ο γιατρός οφείλει, δηλαδή, πριν προβεί σε οποιαδήποτε ιατρική πράξη, να ενημερώσει τον ασθενή για το θεραπευτικό μέτρο που προτίθεται να ακολουθήσει και τους κινδύνους που απορρέουν από αυτό[16] και να εξασφαλίσει τη συναίνεσή του. Κάθε ιατρική πράξη που έγινε χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του ασθενούς θεωρείται αυθαίρετη, και κατά συνέπεια, παράνομη[17].
Συγκεκριμένα, γίνεται δεκτό ότι η υποχρέωση του γιατρού για ενημέρωση του ασθενούς είναι πολύπλευρη και μπορεί να αναλυθεί σε διαφορετικά στοιχεία[18]. Περιλαμβάνει καταρχήν τη «γενική ενημέρωση/πληροφόρησή» του για την κατάσταση της υγείας του[19]. Περιλαμβάνει επίσης την ενημέρωση του ασθενούς για τον σκοπό και τη φύση της επέμβασης, όπως αναφέρθηκε και παραπάνω[20]. Περιλαμβάνει κατόπιν την υποχρέωση του γιατρού να ενημερώσει τον ασθενή σχετικά με τους κινδύνους[21] της επέμβασης[22].
Όσον αφορά το ειδικότερο ζήτημα, για ποιους κινδύνους έχει υποχρέωση ο ιατρός να ενημερώσει τον ασθενή, εάν, δηλαδή, ο γιατρός υποχρεούται να ενημερώσει τον ασθενή για κάθε μικρή πιθανότητα έλευσης οποιουδήποτε ενδεχόμενου κινδύνου, γίνεται δεκτό, ότι η υποχρέωση καλύπτει τους «τυπικούς» κινδύνους της επέμβασης[23]. «Τυπικοί κίνδυνοι» στην ιατρική επιστήμη θεωρούνται, αφ’ ενός εκείνοι που αναμένονται με κάποια βεβαιότητα σύμφωνα με τα ιατρικά δεδομένα[24], και αφ’ ετέρου εκείνοι που αναμένονται συνήθως από τη θεραπευτική αγωγή και δεν είναι ευχερώς ανατρέψιμοι[25]. Για τους κινδύνους αυτούς υφίσταται υποχρέωση ενημέρωσης, ενώ για τους «μη τυπικούς κινδύνους», δηλαδή για τις δυνατότητες βλάβης της υγείας και της σωματικής ακεραιότητας του ασθενούς που παρατηρούνται μεν στατιστικά αλλά δεν πραγματοποιούνται συνήθως[26], δεν χρειάζεται ειδική ενημέρωση του ασθενούς[27].
Ο περιορισμός αυτός θεωρήθηκε απαραίτητος για την αποφυγή της λεγόμενης «αμυντικής ιατρικής» και του φαινομένου να απαιτεί ο γιατρός για την ενδεχόμενη αποφυγή έκθεσής του σε σχετικές αξιώσεις την υπογραφή μακροσκελών και αρκετά «τρομακτικών» εντύπων ενημέρωσης[28], για να μην επιβαρύνεται ο ασθενής με το άγχος των μακρινών κινδύνων που πραγματοποιούνται σπάνια και για τον εντελώς πρακτικό λόγο ότι πολλές φορές είναι ανθρωπίνως αδύνατο για τον γιατρό να προβλέψει τον πιο απίθανο κίνδυνο που μπορεί να πραγματοποιηθεί σε ένα ελάχιστο ποσοστό απρόβλεπτων περιπτώσεων.
Στην προκειμένη περίπτωση, η ενάγουσα φαίνεται να αμφισβητεί την ενημέρωσή της όσον αφορά όλες τις παραμέτρους της υποχρέωσης ενημέρωσής της από τον γιατρό. Καταρχήν αμφισβητεί ότι ο εναγόμενος γιατρός την ενημέρωσε για την κατάσταση της υγείας της και μάλιστα όσον αφορά το γεγονός ότι η ίδια δεν ήταν σε θέση να παράσχει ωάριο προς γονιμοποίηση. Ο ισχυρισμός αυτός αντικρούεται από το γεγονός ότι η εναγομένη υπέγραψε έντυπο αποδοχής ωαρίου, το οποίο δε θα είχε λόγο να το κάνει, εάν πίστευε ότι η ίδια ήταν σε θέση να προσφέρει το δικό της γενετικό υλικό για το «δικό της» παιδί. Αντικρούεται, επίσης, και από τη λογική και τη γνώση του μέσου ανθρώπου της σημερινής εποχής (και πόσο μάλλον μιας γυναίκας η οποία επιθυμεί διακαώς να γίνει μητέρα), ότι μια γυναίκα σε ηλικία 48 ετών δεν είναι κατά κανόνα σε θέση από τη φύση να τεκνοποιήσει. Επομένως, ο ισχυρισμός της ότι δεν γνώριζε την κατάσταση της υγείας της, ότι δηλαδή η ίδια δεν διέθετε ωάρια που μπορούσαν να γονιμοποιηθούν, είναι προφανές ότι δεν ευσταθεί.
Κατά δεύτερον, η ενάγουσα ισχυρίζεται ότι ο γιατρός δεν την ενημέρωσε, όπως όφειλε, για τους κινδύνους της ετερόλογης[29] εξωσωματικής γονιμοποίησης. Στο πλαίσιο αυτό, η ενάγουσα επικαλείται τη μη ενημέρωσή της από το γιατρό για τον κίνδυνο οποιασδήποτε ενδεχόμενης ασθένειας του τέκνου της. Οι ισχυρισμοί της ενάγουσας έρχονται σε αντίθεση με τα ενημερωτικά έγγραφα και τα έγγραφα αποδοχής ωαρίου και σπερματοζωαρίου που υπέγραψε, τα οποία κάνουν ρητή αναφορά στις εξετάσεις που αυτά υποβλήθηκαν, προφανώς για την πρόληψη πιθανών ασθενειών. Εξάλλου, ο ισχυρισμός αυτός αντιβαίνει και στους κανόνες της λογικής, καθώς είναι γνωστό σε όλους ότι ένας γιατρός δεν μπορεί να εγγυηθεί τη γέννηση υγιούς παιδιού.
Περαιτέρω, η ενάγουσα παραπονείται ότι δεν ενημερώθηκε ειδικά για τον κίνδυνο να γεννηθεί το παιδί της φορέας της συγκεκριμένης σπάνιας ασθένειας, κίνδυνος, ο οποίος ωστόσο, δεν είναι «τυπικός», καθώς είναι σπάνιος, και δεν υπήρχε υποχρέωση ενημέρωσης της εναγομένης εκ μέρους του γιατρού ειδικά για αυτόν ή για τους ελάχιστους κινδύνους από αμέτρητες άλλες σπάνιες γενετικές ασθένειες τις οποίες θα μπορούσε να φέρει το τέκνο αυτό[30].
Ειδικά για την τεχνητή γονιμοποίηση, γίνεται δεκτό ότι «τυπικό» κίνδυνο αποτελεί η πιθανότητα να γεννηθούν δίδυμα ή τρίδυμα τέκνα. Ο κίνδυνος αυτός θεωρείται «τυπικός» για την τεχνητή γονιμοποίηση, διότι για λόγους ιατρικούς χρησιμοποιούνται περισσότερα του ενός γονιμοποιημένα ωάρια, από τα οποία είναι πιθανόν να εγκατασταθούν στη μήτρα της γυναίκας περισσότερα από ένα. «Τυπικός» κίνδυνος στην περίπτωση της τεχνητής γονιμοποίησης θεωρείται περαιτέρω και ο κίνδυνος συχνών αποβολών του εμβρύου από το σώμα της γυναίκας, καθώς και ο κίνδυνος εγκατάστασης των γονιμοποιημένων ωαρίων έξω από τη μήτρα (εξωμήτρια κύηση), οπότε είναι απαραίτητη η με χειρουργική επέμβαση αφαίρεση του εμβρύου[31]. Συνεπώς και αυτός ο ισχυρισμός της ενάγουσας όσον αφορά την υποχρέωση ενημέρωσής της από το γιατρό δεν ευσταθεί.
Σημειώνεται, πάντως, ότι όπως γίνεται δεκτό, υπάρχει περίπτωση περιορισμού της έκτασης υποχρέωσης ενημέρωσης σε περίπτωση του «αποφασισμένου» ασθενούς, δηλαδή εκείνου, ο οποίος δέχεται να υποβληθεί σε θεραπευτική αγωγή την οποία έχει ήδη προαποφασίσει[32]. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, η εναγομένη, η οποία δηλώνει και η ίδια ότι η μεγαλύτερη επιθυμία της ήταν η απόκτηση τέκνου, ήταν ήδη αποφασισμένη, όταν μετέβη στην Αθήνα, να προβεί σε οποιαδήποτε ιατρική αγωγή για την επίτευξη εγκυμοσύνης με εξωσωματική γονιμοποίηση, γνωρίζοντας ότι, καθώς δεν είχε σύζυγο ή σύντροφο θα ήταν απαραίτητο να βρεθεί δότης σπέρματος αλλά και ότι λόγω της προχωρημένης ηλικίας της θα έπρεπε να γίνει δέκτης ωαρίου.
Εξάλλου, το βάρος απόδειξης της έλλειψης έγκυρης συναίνεσης ή επαρκούς ενημέρωσης φέρει ο ασθενής[33]. Στο πλαίσιο αυτό διευκρινίζεται ότι η συναίνεση του ασθενούς που υφίσταται μια επέμβαση δεν χρειάζεται να είναι έγγραφη, κατά δε τον εδώ κρίσιμο χρόνο δε χρειαζόταν ούτε για την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή[34]. Ο έγγραφος τύπος συνιστάται μόνον ως αποδεικτικός, για λόγους αποδεικτικής ευχέρειας ενώπιον του δικαστηρίου και κατοχυρώνει το γιατρό, εφόσον ο ασθενής δεν μπορεί πλέον να επικαλεσθεί, ούτε έλλειψη διαφώτισης, ούτε ότι επιχειρήθηκε επέμβαση χωρίς την εκφρασμένη ελεύθερη βούλησή του, παρά μόνο αν αποδείξει ότι η έγγραφη συναίνεση συντάχθηκε παράτυπα[35]. Ωστόσο η ενάγουσα, τελώντας εν γνώση της αδυναμίας της να παράσχει δικό της ωάριο, λόγω της προχωρημένης ηλικίας της, υπέγραψε μια σειρά από έγγραφα που αποδεικνύουν ότι ενημερώθηκε πλήρως, τόσο για τη μέθοδο που θα έπρεπε να ακολουθηθεί για την επίτευξη εγκυμοσύνης, όσο και για τους αναμενόμενους κινδύνους.
Τέλος, η ενάγουσα δεν ισχυρίζεται ότι η έγγραφη συναίνεσή της απεσπάσθηκε παράτυπα, δηλαδή ως προϊόν απάτης ή απειλής, και δεν αμφισβητεί την υπογραφή της[36].
Παρόλο που στη συγκεκριμένη περίπτωση η προηγούμενη ενημέρωση της ασθενούς και η συναίνεσή της για τη συγκεκριμένη επέμβαση είναι, ενόψει των εγγράφων που υπέγραψε η ενάγουσα, υπεράνω οποιασδήποτε αμφιβολίας, ενδιαφέρον θα ήταν να αναφερθεί και η άποψη σύμφωνα με την οποία, σε ορισμένες περιπτώσεις, η συμβατική σχέση μεταξύ ιατρού και ασθενούς θεωρείται ότι εμπεριέχει και τη συναίνεσή του στη διενέργεια των ιατρικών πράξεων που θα κριθούν αναγκαίες από το γιατρό για την αντιμετώπιση της περίπτωσής του[37]. Στις περιπτώσεις αυτές, η συναίνεση του ασθενούς θεωρείται ότι τεκμαίρεται, εκτός αν ο ασθενής υπεβλήθη σε πράξη την οποία ο ασθενής δεν είχε υπολογίσει ούτε ως ενδεχόμενο, ή είχε μεν υπολογίσει ως ενδεχόμενο, αλλά δεν είχε καμία πληροφόρηση ως προς τους κινδύνους που θα μπορούσαν να προκύψουν.
Σε αντιστοιχία με τα παραπάνω, σημειώνεται επομένως, ότι ακόμα και εάν η ενάγουσα δεν είχε συναινέσει κατόπιν ενημέρωσής της, ρητώς και εγγράφως στην ιατρική πράξη της ετερόλογης εξωσωματικής γονιμοποίησης, όχι μόνο είχε υπολογίσει ως ενδεχόμενο την περίπτωση να υποβληθεί σε αυτήν, αλλά, αφού επισκέφθηκε τον ενάγοντα ιατρό επί τούτου, γνώριζε ότι θα έπρεπε να υποβληθεί σε εξωσωματική γονιμοποίηση με δότη σπέρματος (αφού ήταν άγαμη και χωρίς σύντροφο), και δότη ωαρίου[38] λόγω της προχωρημένης ηλικίας της, δηλαδή γενετικό υλικό από άγνωστους δότες, κάτι που λογικά ενέχει κινδύνους για την γέννηση μη υγιούς παιδιού.
Ο γιατρός οφείλει να ασκεί ευσυνείδητα το επάγγελμά του (άρθρο 13, α.ν. 1565/ 1939 «περί κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος»)[39]. Στη διάταξη του άρθρου 24 α.ν. 1565/1939 γίνεται λόγος για την de lege artis άσκηση του επαγγέλματος[40]. Η συμπεριφορά του γιατρού που αξιολογείται ως υπολειπόμενη έναντι των κανόνων της ιατρικής επιστήμης (leges artis), δηλαδή των κοινά αποδεκτών προτύπων συμπεριφοράς και επιμέλειας του μέσου συνετού γιατρού, συνιστά παράβαση των υποχρεώσεων επιμέλειας του γιατρού και «ιατρικό σφάλμα»[41]. Η σύλληψη και αποτύπωση των υποχρεώσεων αυτών, των οποίων η παράβαση συνιστά ιατρικό σφάλμα, αποτελεί βέβαια, καίριο ερώτημα προς διερεύνηση για την εκάστοτε περίπτωση με βάση τις αρχές της ιατρικής επιστήμης. Ωστόσο, κατά γενική παραδοχή, οι υποχρεώσεις του γιατρού, ανεξάρτητα από το ειδικότερο περιεχόμενό τους, σε καμία περίπτωση δε φτάνουν να περιλαμβάνουν και την «επιτυχία» της ιατρικής πράξης ή ένα συγκεκριμένο αποτέλεσμα[42].
Στο πλαίσιο αυτής της προβληματικής απασχόλησε την ελληνική έννομη τάξη το ερώτημα, αν η σύμβαση παροχής ιατρικών υπηρεσιών και μάλιστα ιατροχειρουργικής επέμβασης, είναι σύμβαση έργου ή εργασίας. Ομόφωνα γίνεται πλέον δεκτή η θέση ότι η σύμβαση παροχής ιατρικών υπηρεσιών προσομοιάζει με σύμβαση εργασίας[43], ενόψει ακριβώς της ανάγκης αναγνώρισης της υποχρέωσης του ιατρού να παράσχει τις υπηρεσίες του με την αρμόζουσα επιμέλεια, χωρίς να μπορεί ή να πρέπει να εγγυηθεί την επίτευξη συγκεκριμένου αποτελέσματος[44].
Αυτό είναι συνεπές και με την αρχή ότι ο γιατρός δεν ευθύνεται από διακινδύνευση, δηλαδή για ζημιές που οφείλονται στη γενική επικινδυνότητα της ζωής, όπως αναφέρεται παραπάνω. Η προϋπόθεση της παρανομίας πληρούται λοιπόν, και μάλιστα τόσο στo πλαίσιο της συμβατικής όσο και της αδικοπρακτικής ευθύνης του[45], μόνον όταν ο γιατρός παραβίασε κανόνες της ιατρικής επιστήμης. Η παράβαση των κανόνων επιμελείας του γίνεται δεκτή είτε όταν αυτός προβαίνει σε μια μη ενδεικνυόμενη πράξη είτε όταν παραλείπει να προβεί σε μια ενδεικνυόμενη ενέργεια[46].
Για τον ειδικό προσδιορισμό των κανόνων επιμελείας σε μια δοθείσα περίπτωση, φαίνεται να επικρατεί πλέον στη σύγχρονη θεωρία της αστικής ιατρικής ευθύνης η αναγωγή στα standards ή πρότυπα ποιότητας του ιατρικού επαγγέλματος[47]. Έτσι, το ιατρικό standard μπορεί να χαρακτηριστεί ως το σύνολο των προδιαγραφών ποιότητας στις οποίες πρέπει να ανταποκρίνεται σε ορισμένη περίπτωση η παροχή των ιατρικών υπηρεσιών[48]. Επομένως, η καθιέρωση του επαγγελματικού προτύπου ποιότητας είναι κριτήριο για την ύπαρξη ή όχι ιατρικού σφάλματος και την αξιολόγηση της συμπεριφοράς του γιατρού ως αμελή. Δηλαδή, ο γιατρός, όπως κάθε επαγγελματίας, οφείλει να παρέχει υπηρεσίες που αντιστοιχούν σε ένα ορισμένο επίπεδο ποιότητας, σύμφωνα με τα πρότυπα που γίνονται δεκτά στο επάγγελμά του[49]. Συνεπώς, αμέλεια, ως παράνομη συμπεριφορά, είναι η απόκλιση προς τα κάτω από το επιβαλλόμενο πρότυπο ποιότητας[50].
Βασικό πλεονέκτημα της θεώρησης αυτής είναι ο δυναμισμός και o ευέλικτος χαρακτήρας της έννοιας του προτύπου ποιότητας, που ουσιαστικά αντανακλά την επιβαλλόμενη διαρκή προσαρμογή της παροχής των ιατρικώς υπηρεσιών σε συνθήκες και κινδύνους[51]. Ωστόσο, δεδομένης αυτής της δυναμικής εξέλιξης των προτύπων, που στο πλαίσιο της συνεχούς εξέλιξης της ιατρικής επιστήμης αναπτύσσεται και επιβάλλει ολοένα και μεγαλύτερα πρότυπα ασφάλειας, είναι σημαντικό να καθοριστεί ο χρόνος, ο οποίος θα θεωρηθεί κρίσιμος για την τήρηση των ενδεικνυόμενων προτύπων.
Επειδή, με άλλα λόγια, η ιατρική επιστήμη, εφαρμόζοντας νέες μεθόδους ή στοιχεία, δίνει τη δυνατότητα στους γιατρούς, χρόνο με το χρόνο, να αναβαθμίζουν τις παρεχόμενες υπηρεσίες τους και να τις προσαρμόζουν σε ολοένα υψηλότερα standards, είναι σημαντικό να αποτελεί βάση της κρίσης για την τήρηση των ενδεικνυόμενων προτύπων εκ μέρους του γιατρού το χρονικό σημείο κατά το οποίο παρασχέθηκαν οι σχετικές υπηρεσίες[52].
Πραγματικά, και καθώς είναι ίδιον της πρακτικής της ιατρικής επιστήμης να μεταβάλλονται οι εκάστοτε ενδεδειγμένοι κανόνες τους οποίους οφείλουν να ακολουθούν οι ιατροί, είτε γιατί εξελίσσονται νέοι μέθοδοι εξετάσεων, είτε γιατί καταργούνται ορισμένα θεραπευτικά μέτρα, είτε γιατί πλέον εμφανίζεται απαραίτητη η εφαρμογή μιας μεθόδου σε ιατρικά περιστατικά στα οποία δε θεωρείτο απαραίτητη παλιότερα, το χρονικό σημείο που είναι κρίσιμο για την τήρηση των ενδεικνυόμενων προτύπων και την ύπαρξη ή όχι αμέλειας του γιατρού, δεν μπορεί να είναι άλλο από το χρονικό σημείο κατά το οποίο παρασχέθηκαν οι ιατρικές υπηρεσίες με τα ιατρικά στάνταρ που υπήρχαν τότε[53].
Ειδικά όσον αφορά το χρονικό σημείο που είναι κρίσιμο για την αναγνώριση ευθύνης ή όχι του γιατρού, σε πρόσφατη απόφασή του κατά την οποία κρίθηκε το θέμα της ευθύνης των ιατρών για χρωμοσωματικές ανωμαλίες του εμβρύου, το Συμβούλιο του Αρείου Πάγου έκρινε ότι οι ιατροί δεν παραβίασαν τους κοινά αναγνωρισμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, όταν γνωμάτευσαν, χρησιμοποιώντας τη διεθνώς αναγνωρισμένη μέθοδο εξέτασης του καρυότυπου των γονέων, ότι οι πολιτικώς ενάγοντες (αναιρεσείοντες) και το τότε έμβρυο δεν είχαν χρωμοσωμική ανωμαλία, καθώς δεν είχαν τη δυνατότητα, με βάση την ιατρική μέθοδο που εφάρμοσαν, να προβλέψουν το αποτέλεσμα της αναπηρίας του τέκνου που γεννήθηκε εν συνεχεία[54].
Η τήρηση της αρχής αυτής, ότι δηλαδή ο γιατρός θα ευθύνεται μόνο αν δεν ακολουθήθηκαν τα ιατρικά πρότυπα ποιότητας που ίσχυαν κατά το χρονικό διάστημα της παροχής της ιατρικής υπηρεσίας, είναι σημαντική και γίνεται δεκτή και για δικαιοπολιτικούς λόγους. Μάλιστα, ειδικά η ευθύνη των ιατρών και για μελλοντικά στάνταρ σε τομείς, όπως αυτούς της τεχνητά υποβοηθούμενης γονιμοποίησης, θα οδηγούσε σε υπέρμετρη έκθεση των ιατρών σε ευθύνη και υποχρέωση ασφάλισης της ιατρικής τους ευθύνης για μεγάλα χρηματικά ποσά. Παρόλο που η ασφάλιση του ιατρικού κινδύνου θεωρείται χρήσιμη και επιβεβλημένη, εάν οδηγείτο σε δυσθεώρητα ύψη για να καλύψει και ευθύνη από μελλοντικές αναπροσαρμογές των στάνταρ της ιατρικής επιστήμης που εξελίσσεται σήμερα ραγδαία, ιδιαίτερα σε αυτόν τον τομέα της γενετικής διάγνωσης ασθενειών, θα εκτίνασσε το κόστος των υπηρεσιών αυτών στο ύψος, καθιστώντας τις απαγορευτικές για πολλά άτεκνα ζευγάρια ή ακόμα και τα δημόσια ταμεία, τα οποία πολύ πρόσφατα ξεκίνησαν να καλύπτουν το κόστος της τεχνητά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής για την αντιμετώπιση της υπογεννητικότητας στην Ελλάδα[55].
Κατόπιν τούτου, και εφόσον ο εναγόμενος ιατρός απέδειξε ότι ακολούθησε τις ενδεδειγμένες μεθόδους κατά τα πρότυπα ποιότητας (standards) που εφαρμόζονταν στην Ελλάδα και διεθνώς για την παροχή της συγκεκριμένης ιατρικής υπηρεσίας (της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης) και του ελέγχου του χρησιμοποιούμενου για τον σκοπό αυτό γενετικού υλικού κατά το έτος 2000, όταν επετεύχθη η εμβρυομεταφορά, δεν υπήρξε αμελής, και δεν προέβη σε ιατρικό λάθος που μπορούσε ή όφειλε να είχε αποφύγει.
Β. Η υπαιτιότητα
Ο γιατρός σε πολύ σπάνιες περιπτώσεις θα προβεί σε πράξη επιβλαβή για την υγεία του ασθενούς εσκεμμένα (από δόλο). Κατά κανόνα λοιπόν, η ευθύνη του θα οφείλεται σε αμέλεια. Πραγματικά, η θεώρηση του ιατρικού σφάλματος ως απαγορευμένης από το δίκαιο (παράνομης) συμπεριφοράς συνδέεται με την αμέλεια ως μορφή υπαιτιότητας[56].
Σύμφωνα με το άρθρο 330 ΑΚ αμέλεια υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές. Τα κριτήρια για την αμέλεια είναι σήμερα αντικειμενικά[57]. Κριτήριο για το χαρακτηρισμό του δράστη ως αμελή αποτελεί το αφηρημένο-αντικειμενικό πρότυπο του μέσου συνετού και επιμελή (τυπικού) εκπροσώπου του κύκλου στον οποίο ανήκει ο δράστης.
Στην πράξη, η υπαιτιότητα σαν υποκειμενική στάση και η παρανομία ως αντικειμενικό ιατρικό λάθος βρίσκονται πλέον πολύ κοντά η μία στην άλλη. Εάν ο γιατρός, χωρίς τη θέλησή του, παραβεί έναν κανόνα της επιστήμης του, η πράξη του είναι αμελής τόσο από άποψη παρανομίας, γιατί διέπραξε ένα λάθος, π.χ. από απροσεξία[58] (négligence) όσο και από άποψη υπαιτιότητας (légèreté d’esprit)[59].
Βεβαίως, αυτό δε σημαίνει ότι οι δύο προϋποθέσεις της ευθύνης ενσωματώνονται, αλλά ότι η αμελής πράξη μπορεί να στοιχειοθετήσει και τις δύο ταυτόχρονα[60]. Η άποψη αυτή επισημαίνει ορθά, ότι στην περίπτωση της τήρησης των κανόνων επιμέλειας, η συμπεριφορά που οφείλει να επιδείξει το πρόσωπο (ώστε να μην παρανομεί) ταυτίζεται με τη συμπεριφορά που αναμένεται ότι μπορεί να επιδείξει (ώστε να μη βαρύνεται με πταίσμα)[61]. Επομένως, στην πράξη, η μη τήρηση των προδιαγραφών για την ποιότητα παροχής υπηρεσιών που αποτελεί την παρανομία συμπαρασύρει την ύπαρξη υπαιτιότητας για τυχόν ζημία που προκλήθηκε στον ασθενή και το αντίθετο[62]. Δηλαδή, καθώς ο εναγόμενος ιατρός δεν παρέβη τα standards της ιατρικής επιστήμης τη στιγμή της παροχής των ιατρικών υπηρεσιών στην εναγομένη, δεν μπορεί και να υπήρξε αμελής κατά την εκτέλεση αυτών.
Γ. Η ζημία
Βασική προϋπόθεση για τη θεμελίωση υποχρεώσεως προς αποζημίωση, καθώς και λόγος ύπαρξης της υποχρέωσης αυτής, είναι η ύπαρξη ζημίας. Ζημία, στη γενικότατη έννοια του όρου είναι κατά την κρατούσα άποψη κάθε βλάβη που προξενείται στα (υλικά ή άυλα) έννομα αγαθά ενός προσώπου, δηλαδή κάθε δυσμενής μεταβολή[63].
Η ενάγουσα στην αγωγή της επικαλείται ζημία που υπέστη με τη γέννηση του άρρωστου τέκνου της τόσο εκείνη προσωπικά, όσο και το ίδιο το τέκνο. Ωστόσο, η ιδιαιτερότητα της υπόθεσης αυτής έγκειται στο γεγονός ότι, εφόσον το τέκνο ουδέποτε υπήρξε υγιές, καθώς το ελάττωμα της υγείας του προϋπήρχε στο γενετικό υλικό του πριν ακόμα γεννηθεί ή καν εμφυτευθεί στη μήτρα της ενάγουσας, ο γιατρός ουδέποτε προξένησε βλάβη στην υγεία του.
Επομένως, επικαλούμενη η ενάγουσα ζημία εκ μέρους του εαυτού της και του τέκνου της, θεωρεί ως ζημία την ίδια καθεαυτή τη γέννηση του παιδιού της, και μάλιστα τόσο για εκείνη προσωπικά όσο και για το ίδιο το παιδί. Δηλαδή, το παιδί, το οποίο ουδέποτε υπήρξε υγιές, φέρεται να παραπονείται στην αγωγή για το ίδιο το γεγονός της γέννησής του, καθώς, εφόσον αυτό δεν μπορούσε να γεννηθεί υγιές, εάν είχε διαγνωστεί η ασθένειά του πριν γεννηθεί, ή ακόμα και πριν εμφυτευθεί στη μήτρα της μητέρας του, ενδεχομένως, και σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της μητέρας του να μην είχε καν γεννηθεί.
Οι αξιώσεις της μητέρας για τη γέννηση του άρρωστου τέκνου κατά του ιατρού είναι γνωστές στο εξωτερικό ως αξιώσεις για wrongful birth ή «ζημιογόνο τεκνοποίηση[64]», ενώ οι αξιώσεις του τέκνου κατά του ιατρού που κατηγορείται ότι δε διέγνωσε την ύπαρξη γενετικής ασθένειας, ώστε να εμποδίσει ή να διακόψει την κύηση που είχε ως αποτέλεσμα τη γέννηση του άρρωστου τέκνου, ονομάζονται αξιώσεις για wrongful life ή «ζημιογόνο ζωή»[65]. Οι αμφιλεγόμενες αυτές αξιώσεις βασίζονται, κατά μία άποψη, στη φιλοσοφία ότι ένας εκ γενετής ελαττωματικός άνθρωπος είναι βάρος του κοινωνικού συνόλου και της ίδιας του της οικογένειας[66]. Για το λόγο αυτό επικρίνεται συχνά από αυτούς που θεωρούν ότι η γέννηση ενός ανθρώπου δεν μπορεί να καταλογιστεί ως ζημία, ακόμα και όταν αυτός γεννιέται με γενετικές ανωμαλίες[67].
Αυτό ισχύει ιδιαιτέρως, για το ίδιο το τέκνο, το οποίο δεν είναι δυνατό να επικαλείται ως ζημία το ίδιο το γεγονός της ύπαρξής του[68]. Αξιώσεις του ίδιου του παιδιού για το γεγονός της γέννησής του απορρίπτονται ως εκ τούτου διεθνώς[69] ως απαράδεκτες[70]. Οι αγωγές αυτές εγείρονται από παιδιά που γεννήθηκαν με γενετικές ανωμαλίες και στηρίζονται στο γεγονός ότι, εάν ο γιατρός είχε έγκαιρα διαγνώσει τη γενετική ανωμαλία και είχε ενημερώσει τη μητέρα, αυτή θα είχε προβεί σε άμβλωση. Όπως αναφέρεται συχνά, εάν τέτοιες αγωγές γίνονταν δεκτές, θα στηρίζονταν ουσιαστικά στο «δικαίωμα του τέκνου να μη γεννηθεί»[71].
Ειδικότερα όσον αφορά τη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και τα σχετικά κονδύλια τα οποία διεκδικεί η ενάγουσα, πρέπει να σημειωθούν τα ακόλουθα:
Στη ζημία υπό ευρεία έννοια εμπίπτει και η μη περιουσιακή η οποία αποκαλείται ηθική βλάβη. Το άρθρο 932 ΑΚ προβλέπει σε περίπτωση αδικοπραξίας την αποκατάσταση και της ηθικής βλάβης. Φορέας της αξίωσης είναι καταρχήν αυτός που υπέστη άμεσα ηθική βλάβη[72] από την τελεσθείσα αδικοπραξία. Εξαιρετικά και μόνο για την περίπτωση θανάτωσης ενός προσώπου, το άρθρο 932 ΑΚ ορίζει ότι η χρηματική ικανοποίηση μπορεί να επιδικασθεί στην οικογένεια του θύματος λόγω ψυχικής οδύνης.
Στη συγκεκριμένη αγωγή, το αίτημα της μητέρας για αποκατάσταση της ηθικής της βλάβης «για τη ζημία που υπέστη το τέκνο της» είναι νόμω αβάσιμο, καθώς χρηματική ικανοποίηση σε τρίτο πρόσωπο μπορεί να επιδικαστεί μόνο με τη μορφή της ψυχικής οδύνης στην οικογένεια του θύματος. Όπως αναφέρθηκε, δηλαδή, παραπάνω, φορέας της αξίωσης είναι καταρχήν αυτός που υπέστη άμεσα ηθική βλάβη[73] από αδικοπραξία η οποία προσβάλλει δικαίωμα ή έννομο συμφέρον του, το οποίο προστατεύεται από κανόνες δικαίου που έχουν τεθεί και για την προστασία ιδιωτικών συμφερόντων.
Βεβαίως, αξίωση αποζημίωσης της ηθικής της βλάβης κατά τις διατάξεις για αδικοπραξία θα είχε η μητέρα, εφόσον απεδείκνυε την τέλεση πράξης ή παράλειψης παράνομης και υπαίτιας του γιατρού που τη ζημίωσε προσωπικά. Ακόμα και αν το ελληνικό δίκαιο αναγνωρίσει αξίωση αποζημίωσης λόγω «ζημιογόνου τεκνοποίησης» της μητέρας του άρρωστου τέκνου, παρά τις δυσκολίες όσον αφορά την αναγνώριση της ζημίας που αναφέρθηκαν παραπάνω, η μητέρα θα πρέπει πάντως να αποδείξει ότι πληρούνται οι υπόλοιπες προϋποθέσεις ευθύνης (παρανομία, υπαιτιότητα και αιτιώδης συνάφεια μεταξύ παρανομίας και ζημίας) σύμφωνα με τα ανωτέρω. Εφόσον, ωστόσο, όπως εκτέθηκε αναλυτικά, στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν υφίσταται παράνομη και υπαίτια πράξη ή παράλειψη του ιατρού, η οποία οδήγησε στην γέννηση του άρρωστου τέκνου, η ενάγουσα δεν έχει βάσιμη αξίωση αποζημίωσης για αδικοπραξία και έτσι ούτε για αποκατάσταση ηθικής βλάβης από την τέλεση αυτής.
Όσον αφορά δε, το ίδιο το τέκνο δημιουργείται επιπρόσθετα το πρόβλημα, ότι ακόμα και αν συνέτρεχαν οι υπόλοιπες προϋποθέσεις της ευθύνης, δεν μπορούσε να είχε γεννηθεί υγιές παρά μόνο να μην είχε γεννηθεί καθόδου. Η επίκληση εκ μέρους του τέκνου ως ζημίας του ίδιου του γεγονότος της γέννησής του θεωρείται διεθνώς ανεπίτρεπτη[74]. Συνεπώς, και η αξίωση αποκατάσταση της ηθικής του βλάβης του τέκνου εξαιτίας του ίδιου του γεγονότος της γέννησής του, δε βρίσκει νομικό έρεισμα. Ως εκ τούτου, ούτε το τέκνο έχει αξίωση για την αποκατάσταση ηθικής βλάβης[75].
Δ. Αιτιώδης συνάφεια
Καταρχάς, γίνεται δεκτό ότι όταν η ζημία του ασθενούς από την ιατρική πράξη συνδέεται αιτιωδώς με υπαίτια, από το γιατρό, παράβαση των υποχρεώσεών του, αυτός οφείλει αποζημίωση. Εφόσον, δηλαδή, αποδειχθεί ότι ο γιατρός προέβη σε πράξη ή παράλειψη παράνομη και υπαίτια, η οποία ζημίωσε τον ασθενή, η πράξη αυτή (ή η παράλειψη) πρέπει να συνδέεται αιτιωδώς με το ζημιογόνο γεγονός[76].
Οι αξιώσεις «ζημιογόνου τεκνοποίησης» (wrongful birth) και «ζημιογόνου ζωής» (wrongful life) παρουσιάζουν γενικά τη δυσκολία στο θέμα του αιτιώδους συνδέσμου ότι, ακόμα κι αν υπάρχει παρανομία και υπαιτιότητα (επειδή ο γιατρός υπήρξε αμελής στον έλεγχο του γενετικού υλικού) και ζημία (εάν έστω γίνει δεκτό ότι το ζημιογόνο γεγονός είναι η γέννηση του συγκεκριμένου άρρωστου τέκνου), δεν υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της υπαίτιας και παράνομης πράξης και του ζημιογόνου αποτελέσματος.
Το πρόβλημα δημιουργείται, επειδή στις περιπτώσεις αυτές, εάν ο γιατρός δεν ήταν αμελής και είχε διαγνώσει ότι το τέκνο θα γεννιόταν ασθενές ενημερώνοντας σχετικά τους γονείς, αυτοί θα είχαν προχωρήσει σε άμβλωση ή θα είχαν αποφύγει τη σύλληψη, και το τέκνο δεν θα είχε καν γεννηθεί. Όμως για την κατάφαση της ύπαρξης αιτιώδους συνδέσμου θα ήταν απαραίτητο, αν αφαιρούσαμε την υποτιθέμενη παράνομη και υπαίτια πράξη του γιατρού, δηλαδή τη μη διάγνωση ή έλλειψη ελέγχου του γενετικού υλικού του τέκνου, να έχουμε τη γέννηση του τέκνου ως υγιές.
Ωστόσο, στη συγκεκριμένη περίπτωση, το πρόβλημα του αιτιώδους συνδέσμου γίνεται ακόμα πιο περίπλοκο, καθώς είναι αδιαμφισβήτητο ότι, ακόμα και αν είχε προβεί ο γιατρός σε έλεγχο του γενετικού υλικού του τέκνου, δεν θα ήταν σε θέση να διαπιστώσει ότι το τέκνο θα νοσούσε τελικά από τη γενετική αυτή ασθένεια. Αυτό προκύπτει απ’ το μοριακό έλεγχο που έγινε εκ των υστέρων στο τέκνο, και ο οποίος εμφανίζει το τέκνο ως απλό φορέα της ασθένειας, αν και το παιδί αποδεδειγμένα νοσεί από την ασθένεια αυτή. Επειδή, δηλαδή, το μοριακό τεστ είναι σε θέση να ανιχνεύσει μόνο ένα ποσοστό περίπου 85% των μοριακών μεταλλάξεων του γενετικού ελαττώματος της συγκεκριμένης ασθένειας και το ελάττωμα του ενός γονέα δεν ήταν ανιχνεύσιμο, ακόμα και εάν ο γιατρός είχε προβεί σε έλεγχο του γενετικού υλικού, ή δε θα ήταν σε θέση να γνωρίζει καν ότι το τέκνο θα ήταν φορέας της ασθένειας (αν η μη ανιχνεύσιμη μετάλλαξη αφορούσε το σπερματοζωάριο, εφόσον μόνο αυτό μπορούσε να ελεγχθεί πριν την εμβρυομεταφορά, καθώς το ωάριο έπρεπε να χρησιμοποιηθεί νωπό[77]) ή θα γνώριζε μόνο ότι το τέκνο είναι απλός φορέας της ασθένειας (αν υπήρξε ανίχνευση όσον αφορά το ελεγχόμενο σπερματοζωάριο και πάλι εφόσον μόνο αυτό μπορούσε να ελεγχθεί).
Κατόπιν τούτου, και καθώς ο γιατρός δε θα μπορούσε με κανέναν τρόπο να γνωρίζει ότι το παιδί θα ασθενήσει από αυτήν τη γενετική νόσο, ακόμα και αν είχε προβεί στο σχετικό γενετικό έλεγχο, δημιουργείται άλλο ένα πρόβλημα αιτιώδους συνδέσμου, γιατί και τότε δε θα ετίθετο θέμα διακοπής της εγκυμοσύνης ή μη εμφύτευσης του εμβρύου.
Μάλιστα, σχετικά πρόσφατα, το Εφετείο Θεσσαλονίκης, με απόφασή του μεταγενέστερη της εν λόγω διένεξης, απέρριψε τις αξιώσεις ζημιογόνου ζωής του τέκνου και ζημιογόνου τεκνοποίησης των γονέων με την αιτιολογία ότι, ακόμη και στην περίπτωση που γινόταν δεκτό ότι υπήρχε παράλειψη του εναγομένου γιατρού, αυτή δεν ήταν αντικειμενικά δυνατή να αποτρέψει το ζημιογόνο αποτέλεσμα, δηλαδή τη γέννηση του βρέφους με αναπηρία, επειδή το υπερηχογράφημα που ισχυρίζονται οι ενάγοντες ότι δεν συνέστησε ο γιατρός, δεν ήταν σε θέση να διαγνώσει προγεννητικά τις συγκεκριμένες συγγενείς ανωμαλίες του τέκνου[78].
Σε κάθε περίπτωση, στο πλαίσιο της ευθύνης του γιατρού για τον πλημμελή προγεννητικό έλεγχο, όταν δηλαδή η γενετική ανωμαλία ήταν δυνατόν να διαγνωσθεί, γίνεται δεκτό ότι οι γονείς πρέπει να αποδείξουν ότι, αν γνώριζαν τις ανωμαλίες του τέκνου, θα είχαν αποφασίσει τη διακοπή της εγκυμοσύνης[79]. Το αυτό θα πρέπει να γίνει δεκτό πολύ περισσότερο στη συγκεκριμένη περίπτωση, καθώς το υπάρχον τεστ δεν ήταν σε θέση να διαγνώσει ότι το τέκνο θα γεννιόταν ασθενές από την Κ.Ι., αλλά ενδεχομένως μόνο να μπορούσε να διαγνώσει ότι το παιδί θα ήταν φορέας της ασθένειας.
Επομένως, η ενάγουσα θα έπρεπε να αποδείξει ότι θα είχε προβεί σε διακοπή της κύησης ή θα είχε διακόψει τη διαδικασία εμβρυομεταφοράς για το λόγο και μόνο ότι το παιδί θα ήταν απλός φορέας της ασθένειας. Ωστόσο, η κοινή λογική τείνει στο συμπέρασμα, ότι η ενάγουσα, η οποία επιθυμούσε διακαώς ένα παιδί παρόλο που βρισκόταν σε προχωρημένη ηλικία και γνώριζε ότι αναπόφευκτα υπήρχαν κίνδυνοι για το εγχείρημα μιας τέτοιας εγκυμοσύνης, δε θα είχε προβεί σε διακοπή της εγκυμοσύνης ή αποφυγή της εμβρυομεταφοράς για το λόγο και μόνο ότι το παιδί θα είχε στίγμα μιας ασθένειας, από την οποία δε διαφαινόταν ότι θα μπορούσε να νοσήσει.
ΙV. Συμπεράσματα
Συμπερασματικά, και απαντώντας συνοπτικά στα ερωτήματα που τέθηκαν στην αρχή της παρούσας γνωμοδότησης, γίνεται δεκτό ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν συντρέχουν οι κατά τα άρθρα 914 επ. ΑΚ προϋποθέσεις αδικοπρακτικής ευθύνης του ιατρού και συγκεκριμένα:
Α. Δεν πληρούται η προϋπόθεση της παρανομίας, καθώς, αφενός ενημερώθηκε επαρκώς η ενάγουσα όσον αφορά την ιατρική θεραπεία που ακολουθήθηκε, αφετέρου ο γιατρός συμμορφώθηκε πλήρως με τα ιατρικά standards της επιστήμης του κατά το χρονικό σημείο που διενεργήθηκε η εν λόγω ιατρική πράξη.
Β. Δεν πληρούται η προϋπόθεση της υπαιτιότητας του εναγόμενου, η οποία κατά τα όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω, αλλά και λογικά, προϋποθέτει την αντικειμενική παραβίαση ενός ιατρικού κανόνα επιμέλειας εκ μέρους του γιατρού.
Γ. Δεν πληρούται η προϋπόθεση της ζημίας, καθώς το τέκνο δεν ήταν ποτέ υγιές και το ελληνικό δίκαιο δεν έχει ως τώρα αναγνωρίσει ότι η γέννηση τέκνου με γενετικές ανωμαλίες αποτελεί ζημία έναντι της «μη γέννησης» του ανθρώπου αυτού, είτε για τη μητέρα είτε για το ίδιο το τέκνο.
Δ. Τέλος, δεν πληρούται η προϋπόθεση της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ παρανομίας και ζημίας, γιατί ακόμα και αν αναγνωριζόταν από το ελληνικό δίκαιο ότι υπήρχε υποχρέωση του ιατρού σύμφωνα με τους ιατρικούς κανόνες της εποχής να ελέγξει το γενετικό υλικό και ότι η γέννηση ενός τέκνου με γενετικές ανωμαλίες είναι προτιμότερη από τη μη γέννηση του τέκνου (οπότε η γέννηση καθεαυτή αποτελεί ζημία και για τη μητέρα και για το παιδί), δεν ήταν δυνατή η ανίχνευση της γενετικής ασθένειας του τέκνου.
Μέρος Δεύτερο: «Ζημιογόνος τεκνοποίηση» («wrongful birth») και «ζημιογόνος ζωή» («wrongful life»)[80]:
Ι. Γενικές παρατηρήσεις και απαραίτητες διακρίσεις
Μια σημαντική ιδιαιτερότητα της συγκεκριμένης υπόθεσης συνίστατο στο γεγονός ότι ο ιατρός δεν είχε από αμέλειά του υποπέσει σε ιατρικό σφάλμα (ή με άλλο τρόπο παραβιάσει τις υποχρεώσεις του απέναντι στην αποδέκτρια των ιατρικών υπηρεσιών)[81].
Αντίθετα, στις κλασσικές περιπτώσεις αξιώσεων «ζημιογόνου ζωής» και «ζημιογόνου τεκνοποίησης», η παράβαση των υποχρεώσεων του γιατρού, με τη μορφή, είτε ιατρικού σφάλματος, είτε παράλειψης ενημέρωσης[82], θα έχει αποδειχθεί, και η αξίωση αποζημίωσης θα παρουσιάζει δυσκολίες στα θέματα της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου, για τους λόγους που αναφέρθηκαν ανωτέρω.
Επίσης, θα πρέπει να διευκρινισθεί ότι τα πραγματικά περιστατικά που περιγράφονται στην ανωτέρω γνωμοδότηση μπορούν οριακά να θεωρηθούν ότι εμπίπτουν στην κατηγορία των αξιώσεων «wrongful life» και «wrongful birth», όπως αυτές ορίζονται στο αμερικανικό δίκαιο. Τα δικαστήρια των ΗΠΑ αναγνωρίζουν, δηλαδή, έναν μεγάλο αριθμό «αδικοπρακτικών αξιώσεων σχετικών με την τεκνοποίηση» («birth related torts»)[83]. Πέρα από τις αξιώσεις για τη γέννηση υγιούς αλλά μη ηθελημένου τέκνου[84], η οποία διακρίνεται ευχερώς από τις αξιώσεις «ζημιογόνου ζωής» και «ζημιογόνου τεκνοποίησης», τα δικαστήρια των ΗΠΑ διακρίνουν περαιτέρω τις αξιώσεις αυτές από τις λεγόμενες «αξιώσεις από αδικοπραξία πριν τη σύλληψη» («pre-conception tort»)[85].
Για την καλύτερη κατανόηση της διάκρισής τους από ένα «pre-conception tort», θα πρέπει να τονιστεί, παρά τον κίνδυνο επαναλήψεως, ότι στις αξιώσεις «wrongful life» και «wrongful birth», οι γονείς και το τέκνο δεν ισχυρίζονται ότι η αμέλεια του γιατρού προκάλεσε τη γενετική βλάβη[86]. Οι αξιώσεις βασίζονται στο γεγονός ότι η παράλειψη διάγνωσης ή/και ενημέρωσης των γονιών για τη γενετική βλάβη του παιδιού τους ή για τη δική τους γενετική προδιάθεση, τους εμπόδισε από το να προβούν σε άμβλωση ή αντίστοιχα να μην προχωρήσουν καν στη σύλληψη του τέκνου, οπότε το παιδί δε θα είχε γεννηθεί και δε θα χρειαζόταν να ζει και να υποφέρει από τη γενετική του ασθένεια[87].
Ο ιατρός στις περιπτώσεις αυτές θα ευθύνεται γιατί από αμέλειά του απέτυχε να διαγνώσει τη μεγάλη πιθανότητα ότι οποιοδήποτε παιδί που θα συλλάμβαναν οι ενάγοντες θα είχε γενετικές ανωμαλίες[88], ή γιατί απέτυχε να ενημερώσει τους γονείς κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης ότι το ήδη συλλημμένο τέκνο θα έχει γενετικές ανωμαλίες[89]. Αντίθετα, τα δικαστήρια των ΗΠΑ θεωρούν τις περιπτώσεις όπου ο γιατρός από αμέλειά του προκάλεσε ή από αμέλεια δεν εμπόδισε τη γενετική ανωμαλία (ενώ αυτό ήταν δυνατό) ως «pre-conceptual tort»[90].
Κριτήριο της διαφοροποίησης αποτελεί το γεγονός ότι στις αξιώσεις «wrongful birth» και «wrongful life», εάν ο ιατρός δεν είχε υπάρξει αμελής, οι γονείς δε θα είχαν προβεί καν σε σύλληψη τέκνου ή θα είχαν προχωρήσει σε άμβλωση[91], δηλαδή, αν δεν υπήρχε αμέλεια του γιατρού, το παιδί δε θα είχε καν γεννηθεί[92].
Η διαφοροποίηση γίνεται ακόμα πιο κατανοητή με τα παρακάτω παραδείγματα. Στο πρώτο παράδειγμα, ο γιατρός από αμέλεια αποτυγχάνει να διαγνώσει ότι η έγκυος έχει προσβληθεί από ερυθρά, και δεν την ενημερώνει ώστε να προβεί σε άμβλωση[93]. Εδώ έχουμε περίπτωση «ζημιογόνου ζωής» (και «ζημιογόνου τεκνοποίησης»). Στο δεύτερο παράδειγμα, ο γιατρός αμελεί να υποβάλει σε εξέταση για την ύπαρξη αντισωμάτων ερυθράς γυναίκα που έχει εκφράσει την επιθυμία να γίνει μητέρα, η οποία, όταν μένει έγκυος, αρρωσταίνει τελικά από ερυθρά, με αποτέλεσμα να προκληθούν γενετικές ανωμαλίες στο έμβρυο[94]. Εδώ γίνεται δεκτό ότι έχουμε περίπτωση «αδικοπραξίας πριν τη σύλληψη» («pre-conception tort»).
Η διάκριση έχει μεγάλη σημασία, επειδή στις περιπτώσεις «αδικοπραξίας πριν τη σύλληψη» (η οποία μπορεί να ασκηθεί τόσο από τους γονείς όσο και από το τέκνο), τα αμερικανικά δικαστήρια δεν αντιμετωπίζουν δυσκολία αποζημίωσης του τέκνου, όπως στις αξιώσεις για ζημιογόνο ζωή. Τα δικαστήρια των ΗΠΑ έχουν αναγνωρίσει, δηλαδή, το έννομο συμφέρον τέκνου που δεν έχει ακόμα συλληφθεί, που είναι όμως προβλέψιμο ότι μπορεί να συλληφθεί και έτσι να ζημιωθεί από την ελαττωματική παροχή ιατρικών υπηρεσιών προς τους γονείς του[95]. Κριτήριο είναι εδώ η έννοια της προβλεψιμότητας[96], έννοια που αποτελεί στις ΗΠΑ καθιερωμένη προϋπόθεση της ευθύνης και περιοριστική δικλείδα ασφαλείας του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ παράνομης πράξης και ζημίας. Δηλαδή, στις περιπτώσεις αυτές, αναγνωρίζεται στα παιδιά αξίωση αποζημίωσης, παρά το γεγονός ότι η αμέλεια του γιατρού που οδήγησε στις γενετικές τους βλάβες έλαβε χώρα πριν (ακόμα και χρόνια πριν) τη σύλληψή τους, επειδή η ζημία – η πρόκληση βλάβης στο τέκνο – συνδέεται αιτιωδώς αλλά και ήταν προβλέψιμη[97].
Αυτές οι αξιώσεις διαχωρίζονται από τις αξιώσεις «ζημιογόνου ζωής», επειδή ακριβώς στις πρώτες δεν υπάρχει η δυσκολία προσδιορισμού της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου που υπάρχει στις δεύτερες. Τα δικαστήρια μπορούν στις αξιώσεις για «αδικοπραξία πριν τη σύλληψη» να αποφανθούν ευχερώς ότι η ζημία του τέκνου συνίσταται στη γενετική του ανωμαλία, η οποία θα είχε αποφευχθεί, εάν ο γιατρός δεν είχε υπάρξει αμελής, και έτσι το τέκνο θα είχε γεννηθεί υγιές. Tα τέκνα, στις περιπτώσεις αυτές, έχουν στις ΗΠΑ πολύ μεγαλύτερες πιθανότητες να πετύχουν την ικανοποίηση των αξιώσεών τους από τα τέκνα που αξιώνουν αποζημίωση για «ζημιογόνο ζωή».
Η διάκριση των διαφορετικών αυτών αξιώσεων καλό θα ήταν να γίνει σαφής και στην Ελλάδα, επιτρέποντας έτσι την αναγνώριση αξίωσης αποζημίωσης μητέρας και τέκνου στις περιπτώσεις «αδικοπραξίας πριν τη σύλληψη»[98]. Παρά το γεγονός ότι το Συμβούλιο του Αρείου Πάγου, σε ποινική διαδικασία, θεώρησε ότι δεν είναι νοητή η προξένηση σωματικής βλάβης επί κυοφορούμενο και επί μη συνειλημμένου[99], θεωρούμε ότι, ενόψει της σημασίας παράλειψης πράξεων οι οποίες θα ζημιώσουν, έστω και σε μεταγενέστερο χρονικά σημείο, τη ζωή και την υγεία ενός παιδιού, (που είτε κυοφορείται ήδη είτε δεν έχει ακόμα συλληφθεί), η αναγνώριση των αντίστοιχων αστικών αξιώσεων είναι και νομικά ορθή και ηθικά επιβεβλημένη[100].
Όσον αφορά πάντως στην υπόθεση που αποτέλεσε αντικείμενο της γνωμοδότησης, ενδιαφέρον θα είχε να σημειωθεί, ότι εάν είχε υπάρξει, πρώτον, παράβαση των κανόνων επιμελείας και δεύτερον, δυνατότητα ανίχνευσης της γενετικής ανωμαλίας (που στη συγκεκριμένη περίπτωση εξέλειπαν), οι αξιώσεις που θα προέκυπταν από τα πραγματικά περιστατικά, που περιγράφονται στη γνωμοδότηση, θα θεωρούνταν, οριακά, είτε αξιώσεις για «ζημιογόνο ζωή» και «ζημιογόνο τεκνοποίηση», είτε αξιώσεις για «αδικοπραξία πριν τη σύλληψη» κατά τη διάκριση του αμερικανικού δικαίου.
Αυτό συμβαίνει επειδή στη συγκεκριμένη, όλως εξαιρετική και ιδιόμορφη περίπτωση, εφόσον η εξέταση του γενετικού υλικού (αν υποτεθεί ότι ο γιατρός είχε με κάποια εξέταση δυνατότητα ανίχνευσης της ασθένειας και υποχρέωση να προβεί στην εξέταση αυτή και την παρέλειψε), θα είχε οδηγήσει σε μη χρήση αυτού του γενετικού υλικού αλλά άλλου. Επομένως, είναι θέμα οπτικής γωνίας αν αυτό σημαίνει ότι η πλήρωση της σχετικής υποχρέωσης από το γιατρό θα είχε οδηγήσει, με κάποιες πιθανότητες, σε γέννηση υγιούς τέκνου (οπότε έχουμε περίπτωση αδικοπραξίας πριν τη σύλληψη) ή σε «μη γέννηση» (καθώς διαφορετικό γενετικό υλικό θα είχε το αποτέλεσμα να γεννηθεί ένα άλλο και όχι το ίδιο παιδί που ασκεί την αγωγή για «ζημιογόνο ζωή»).
Κατά τη γνώμη της γράφουσας, ενώ η λογική φαίνεται να τείνει προς την τελευταία αυτή θεώρηση, για λόγους επιείκειας, και εφόσον οι αξιώσεις για «αδικοπραξία πριν τη σύλληψη» μπορούν να έχουν καλύτερη τύχη στα δικαστήρια, και η πρώτη λύση μπορεί να θεωρηθεί υποστηρίξιμη.
Πάντως, ειδικά για κάθε μία από τις αξιώσεις ζημιογόνου τεκνοποίησης και ζημιογόνου ζωής, χρήσιμες είναι θεωρούμε και οι παρακάτω παρατηρήσεις.
ΙΙ. Η αξίωση για «wrongful life»[101] (ζημιογόνο ζωή[102] - αξίωση του τέκνου)
Όπως αναφέρθηκε συνοπτικά και παραπάνω, σε αρκετές χώρες, και ιδιαίτερα στις ΗΠΑ[103], έχει τεθεί στην κρίση των δικαστηρίων το πρόβλημα, εάν ένα παιδί που γεννιέται με γενετικές βλάβες έχει αξίωση ενάντια στο γιατρό[104], επειδή αυτός παρέλειψε να διαγνώσει την προδιάθεση των γονέων ή τις γενετικές βλάβες στο έμβρυο και να ενημερώσει τη μητέρα, ώστε αυτή αντίστοιχα ή να αποφύγει τη σύλληψη ή να προβεί σε διακοπή της εγκυμοσύνης[105], οπότε δε θα ζούσε το παιδί και δε θα υπέφερε από τη γενετική του ασθένεια[106].
Ιδιαίτερη δυσκολία αντιμετώπισαν τα δικαστήρια όσον αφορά το θέμα της ζημίας, που και κατά το αμερικανικό δίκαιο αδικοπραξιών διαπιστώνεται από τη σύγκριση της τωρινής κατάστασης του ενάγοντα με την κατάσταση στην οποία θα βρισκόταν αυτός, εάν δεν είχε υπάρξει η αμελής συμπεριφορά του εναγομένου[107].
Δηλαδή, σύμφωνα με την καθιερωμένη αρχή προσδιορισμού της ζημίας, εάν ο ενάγων βρίσκεται σε χειρότερη μοίρα μετά την πράξη του εναγόμενου από αυτήν που θα βρισκόταν χωρίς αυτήν, διαπιστώνεται ότι υπάρχει ζημία προς αποκατάσταση, στην αντίθετη περίπτωση όχι. Καθώς κατά το εναλλακτικό αυτό σενάριο, δηλαδή την κατάσταση του ενάγοντα, εάν δεν είχε υπάρξει η αμέλεια του εναγομένου, ο ενάγων δε θα ήταν καν γεννημένος, οι δικαστές καλούνται να επιδικάσουν αποζημίωση σε βάρος του εναγομένου, επειδή ο τελευταίος στέρησε στον ενάγοντα την ευκαιρία να μην γεννηθεί[108]. Έτσι, η επιδίκαση αυτή καταλήγει να προϋποθέτει μια αξιολογική προσέγγιση τόσο της ζωής με ασθένεια όσο και της μη ύπαρξης.
Για το λόγο αυτό, τα δικαστήρια των περισσότερων χωρών αρνήθηκαν να αναγνωρίσουν την αξίωση του τέκνου για ζημιογόνο ζωή[109]. Αρνήθηκαν κυρίως να αναγνωρίσουν ότι η μη γέννηση ενός ανθρώπου μπορεί να είναι καλύτερη από τη γέννηση του ανθρώπου, έστω με γενετικές βλάβες[110]. Οι αποφάσεις των δικαστηρίων δε διαφοροποιήθηκαν ούτε στις περιπτώσεις[111] που οι σχετικές αγωγές ασκήθηκαν εκ μέρους παιδιών με πολύ σοβαρά προβλήματα υγείας[112]. Τα δικαστήρια αρνήθηκαν επί της αρχής να θέσουν υπό αμφισβήτηση την αξία της ανθρώπινης ζωής, ανεξαρτήτως κατάστασης υγείας[113], και να υιοθετήσουν θέσεις που θα μπορούσαν να προσβάλουν τα άτομα με ειδικές ανάγκες[114].
Εξάλλου, συχνά απορρίφθηκαν οι σχετικές αξιώσεις και για λόγους έλλειψης αιτιώδους συνάφειας[115], δυσκολίας διαχωρισμού των περιπτώσεων όπου η «μη ύπαρξη» θα ήταν προτιμότερη από τη γέννηση με γενετικές βλάβες[116], ή δυσκολίας υπολογισμού της ζημίας[117]. Κάποιες Πολιτείες των ΗΠΑ προχώρησαν μάλιστα και σε νομοθετική απαγόρευση της έγερσης σχετικών αξιώσεων[118].
Αντίθετα, πολλοί συγγραφείς, χωρίς να παραγνωρίζουν τις δυσκολίες που παρουσιάζουν τα θέματα του προσδιορισμού της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου στις αξιώσεις ζημιογόνου ζωής, τίθενται υπέρ της αναγνώρισής τους[119].
Με κεντρικό επιχείρημα την επιείκεια προς το πρόσωπο του ανθρώπου που έχει γεννηθεί με γενετικές ανωμαλίες και αντιμετωπίζει στη ζωή του αυξημένες δυσκολίες και έξοδα[120] θεωρούν απαραίτητη την αναγνώριση των αξιώσεων αυτών, μεταξύ άλλων[121], και για το λόγο ότι ο γιατρός πρέπει να καθίσταται υπόλογος για την αμελή του συμπεριφορά, ώστε να αποτρέπονται μελλοντικά αντίστοιχα παραπτώματα[122].
Προτείνουν, ως εκ τούτου, την αναγνώριση των σχετικών αξιώσεων με βάση είτε φιλοσοφικο-πολιτικές θεωρήσεις της γέννησης ως ζημία και της «σχετικής αξίας της ύπαρξης»[123] είτε ακόμα και με τροποποιήσεις των προϋποθέσεων της ευθύνης[124].
Στο πλαίσιο αυτό, ενδιαφέρον παρουσιάζει η άποψη που επιχειρεί να απαλείψει κατά τον προσδιορισμό της ζημίας τη σύγκριση μεταξύ της κατάστασης του ενάγοντα ως έχει και ως θα είχε αν δεν είχε γεννηθεί. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, στις αξιώσεις ζημιογόνου ζωής, ο ενάγων, το τέκνο, θα πρέπει να αποδεικνύει μόνο την κατάσταση της υγείας του, δηλαδή την ασθένεια ή αναπηρία του και την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της ύπαρξής του και της αμέλειας του εναγόμενου[125]. Η απόδειξη αυτή εκ μέρους του θα αρκεί για την αναγνώριση της ζημίας του και της αξίωσής του για ζημιογόνο ζωή.
Τις θέσεις αυτές φαίνεται να μοιράζονται οι τρεις Πολιτείες των ΗΠΑ που αναγνωρίζουν την αξίωση για ζημιογόνο ζωή σκοπεύοντας στην εξυπηρέτηση «του διπλού σκοπού του δικαίου των αδικοπραξιών: την αποκατάσταση των ζημιωθέντων και την πρόληψη μελλοντικής ζημιογόνου συμπεριφοράς»[126]. Σε μια προσπάθεια να ξεπεράσουν τις δυσκολίες προσδιορισμού της ζημίας σε σύγκριση με τη «μη ύπαρξη»[127] ή του συμψηφισμού της «ζωής-ζημίας» με τα οφέλη της ύπαρξης, τα δικαστήρια των Πολιτειών αυτών επιδικάζουν «ειδική αποζημίωση» («special damages»), δηλαδή το κόστος της ιδιαίτερης ιατρικής φροντίδας που είναι απαραίτητη για την αντιμετώπιση της γενετικής ασθένειας ή βλάβης[128] και όχι αποζημίωση της ηθικής βλάβης του ενάγοντα για το γεγονός ότι γεννήθηκε ασθενής.
Στη Βρετανία, χώρα η οποία επίσης καταρχήν απορρίπτει τις αξιώσεις ζημιογόνου ζωής, υπάρχει πρόβλεψη για τις περιπτώσεις στις οποίες ένα παιδί γεννιέται με γενετικό ελάττωμα ως συνέπεια πράξης ή παράλειψης του ιατρού κατά την επιλογή, τη διατήρηση ή χρήση του γενετικού υλικού κατά την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή[129].
Η αναγνώριση της αξίωσης για ζημιογόνο ζωή δημιουργεί σημαντικά νομικά και ηθικά ζητήματα[130], φυσικά και στην Ελλάδα[131]. Διευκρινίζεται μάλιστα ότι η επίλυση των νομικών θεμάτων που προκύπτουν στις αξιώσεις αυτές δε διευκολύνεται ούτε από την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 8 ν. 2251/1994, το οποίο προβλέφθηκε ακριβώς για να βοηθήσει τον ζημιωθέντα από ελαττωματικές υπηρεσίες στην ικανοποίηση των αξιώσεών του. Ενώ, δηλαδή, οι διατάξεις του άρθρου 8 ν. 2251/1994 εφαρμόζονται χωρίς καμία αμφιβολία στις συμβάσεις παροχής ιατρικών υπηρεσιών[132], οι κατά τα άλλα ευνοϊκές για τον αποδέκτη των υπηρεσιών (και σαν τέτοιος μπορεί βεβαίως να θεωρηθεί και το τέκνο) αποδεικτικές διευκολύνσεις του νόμου, όσον αφορά την παρανομία και την υπαιτιότητα του ιατρού, δεν βοηθούν καθόλου τις αξιώσεις αυτές, των οποίων η δυσκολία αφορά, όπως αναφέρθηκε ήδη, στην εννοιολογική (και αξιολογική) προσέγγιση της ζημίας και κατά συνέπεια και στην αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της παροχής της υπηρεσίας και της ζημίας (λόγω του εναλλακτικού σεναρίου της «μη ύπαρξης»).
Ενόψει αυτών των «ανυπέρβλητων», ως λέγεται[133], νομικών και ηθικών ζητημάτων, η αναγνώριση των αξιώσεων για ζημιογόνο ζωή στην Ελλάδα φαίνεται, ίσως δικαιολογημένα[134], μάλλον απίθανη[135].
Ωστόσο, καλό θα ήταν να σημειώσουμε ότι τα ηθικά ζητήματα που εγείρονται στις αξιώσεις αυτές, εκτός από τη δυσκολία αναγνώρισης της γέννησης ενός ανθρώπου ως «ζημία», αφορούν και την παραγνώριση του γεγονότος ότι η υπαίτια και παράνομη αμέλεια του ιατρού, η οποία επέδρασε με τόσο καθοριστικό τρόπο στη ζωή ενός ανθρώπου, μένει, αδικαιολόγητα, χωρίς συνέπειες για τον ιατρό.
Για το λόγο αυτό, θα μπορούσε κανείς να εξετάσει την πιθανότητα αναγνώρισης αξίωσης του τέκνου εναντίον του ιατρού για προσβολή της προσωπικότητάς του, καθώς η μη πληροφόρηση των γονέων του, είτε για την πιθανότητα σύλληψης ενός άρρωστου τέκνου, είτε για την κυοφορία ενός τέτοιου, του στέρησε τη δυνατότητα να ασκήσουν οι γονείς του προς όφελός του τη γονική τους μέριμνα και να αποφασίσουν για το καλό του, ανεξαρτήτως ποιο και να ήταν το αποτέλεσμα των πράξεών τους στη συνέχεια, δηλαδή να προχωρήσουν στη σύλληψη ή κύηση του τέκνου ή όχι. Με τον τρόπο αυτό αποδοκιμάζεται η (ποινικά ως φαίνεται μη κολάσιμη) παράνομη και αμελής πράξη του ιατρού, αλλά αντιμετωπίζονται και τα προβλήματα της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης και υπαίτιας πράξης και της ζημίας.
Η αναγνώριση μιας τέτοιας αξίωσης δεν αποζημιώνει, βεβαίως, το τέκνο για το αυξημένο κόστος διαβίωσής του, αλλά μόνο για την ηθική του βλάβη εκ της προσβολής της προσωπικότητάς του από το γεγονός ότι ήρθε στον κόσμο με συγκεκριμένα προβλήματα υγείας, χωρίς οι γονείς του να έχουν αποφασίσει για τη γέννησή του υπό αυτές τις συνθήκες, χωρίς δηλαδή να έχουν ασκήσει τη γονική τους μέριμνα υπέρ (κατά τεκμήριο) των συμφερόντων του[136], κατόπιν ορθής πληροφόρησής τους, την οποία θα είχαν, εάν οι υπηρεσίες του ιατρού ήταν οι προσήκουσες.
Αντίστοιχα, για την ικανοποίηση της αξίωσης αυτής δεν είναι απαραίτητο για το τέκνο να επικαλεστεί και να αποδείξει ότι οι γονείς του, ασκώντας τη γονική τους μέριμνα υπέρ του τέκνου τους θα είχαν αποφασίσει να προβούν σε διακοπή της εγκυμοσύνης για να αποτρέψουν τη γέννησή του με την ασθένεια με την οποία αυτό θα ζει και από την οποία θα υποφέρει. Η απόδειξη της αφαίρεσης της δυνατότητας των γονέων να αποφασίσουν τη συνέχιση ή όχι της κυοφορίας κατόπιν ορθής διάγνωσης της κατάστασης της υγείας του εμβρύου και σχετικής ενημέρωσής τους από τον ιατρό, θα είναι επαρκής για την προσβολή της προσωπικότητας του τέκνου, το οποίο θα έχει γεννηθεί ζωντανό αλλά ασθενές[137].
ΙΙΙ. Η αξίωση αποζημίωσης για “wrongful birth” («ζημιογόνος τεκνοποίηση» - αξίωση των γονέων)
Ο όρος «wrongful birth», ο οποίος στο πλαίσιο της μελέτης αυτής έχει αποδοθεί στα ελληνικά από τη γράφουσα ως «ζημιογόνος τεκνοποίηση», αφορά, όπως έχει ήδη αναφερθεί επανειλημμένα, περιπτώσεις στις οποίες οι γονείς ενός τέκνου που έχει γεννηθεί με γενετικές ανωμαλίες ζητούν αποζημίωση από το γιατρό που από σφάλμα του απέτυχε να διαγνώσει είτε σχετική προδιάθεση αυτών, είτε τη γενετική βλάβη του κυοφορούμενου ή/και να τους ενημερώσει σχετικά ώστε να μπορέσουν εκείνοι αντίστοιχα ή να αποφύγουν τη σύλληψη ή να προχωρήσουν σε άμβλωση αποτρέποντας τη γέννηση του άρρωστου τέκνου[138].
Αξιώσεις των γονέων για ζημιογόνο τεκνοποίηση έχουν επανειλημμένως γίνει δεκτές στις ΗΠΑ[139] στη Γερμανία[140] και στη Βρετανία[141].
Τα δικαστήρια αναγνωρίζουν συχνά τις αντίστοιχες αξιώσεις αποζημίωσης[142], καθώς στις περιπτώσεις αυτές ελλείπει η σημαντικότατη δυσκολία θεμελίωσης της ζημίας που παρουσιάζεται στις αξιώσεις για ζημιογόνο ζωή, παρόλο που οι δύο αυτές αξιώσεις βασίζονται στα ίδια πραγματικά περιστατικά.
Πραγματικά, η ανάλυση των προϋποθέσεων της ευθύνης επηρεάζεται καθοριστικά από τη διαφοροποίηση στο πρόσωπο του ενάγοντα, δηλαδή από το γεγονός ότι στην περίπτωση ζημιογόνου ζωής η αξίωση εγείρεται από το τέκνο που υφίσταται τις γενετικές ανωμαλίες και στην περίπτωση ζημιογόνου τεκνοποίησης από τους γονείς που το έφεραν στον κόσμο[143].
Ειδικά όσον αφορά τη ζημία, αναγνωρίζεται, δηλαδή, ότι οι γονείς ζημιώνονται με τη γέννηση ενός ανάπηρου τέκνου ή τέκνου με γενετικές ανωμαλίες λόγω του αυξημένου κόστους ανατροφής ενός τέτοιου παιδιού, της αυξημένης ανάγκης του για φροντίδα αλλά και της ηθικής βλάβης, του πόνου των γονέων που βλέπουν το παιδί τους να ταλαιπωρείται από προβλήματα της υγείας του. Αυτό φαίνεται να γίνεται δεκτό παρόλο που προϋποθέτει φυσικά, τουλάχιστον εμμέσως, την παραδοχή ότι οι γονείς θα ήταν σε καλύτερη κατάσταση εάν είχαν προβεί σε διακοπή της κύησης και δεν είχαν φέρει στη ζωή το τέκνο.
Ενώ γι’ αυτήν τη θέση υπάρχει, φυσικά, αντίλογος με βάση ηθικά κυρίως επιχειρήματα[144], η ψυχική και υλική επιβάρυνση των γονέων στις περιπτώσεις τέκνων με ειδικές ανάγκες είναι τέτοιας έκτασης, που φαίνεται να υπερκεράζει οποιεσδήποτε ηθικοπλαστικές θεωρήσεις που αποκλείουν τους γονείς από τη δυνατότητα αποζημίωσης για το λόγο ότι η γέννηση του ανάπηρου τέκνου τους τους κατέστησε σε επωφελέστερη κατάσταση από το να μην το είχαν αποκτήσει καθόλου. Για το λόγο αυτό και σε πολλές έννομες τάξεις, παρά το αμφιλεγόμενο του ζητήματος, τελικά αναγνωρίζεται η αξίωση των γονέων για ζημιογόνο τεκνοποίηση.
Η αναγνώριση των αξιώσεων αυτών προϋποθέτει, όπως γίνεται δεκτό και από τα αμερικανικά δικαστήρια, ότι οι γονείς έχουν δικαίωμα να αποφασίσουν να μην τεκνοποιήσουν[145] και δικαίωμα να υπερασπιστούν τα συμφέροντα των παιδιών τους[146], δικαιώματα που φυσικά αναγνωρίζονται και από την ελληνική έννομη τάξη[147]. Έως τώρα, πάντως, τα ελληνικά δικαστήρια δεν έχουν αναγνωρίσει ρητά αξιώσεις αποζημίωσης των γονέων για γέννηση παιδιού λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε τη μητέρα να διακόψει την κύηση.
Αξιοσημείωτες είναι, ωστόσο, δύο πρόσφατες εφετειακές αποφάσεις, οι οποίες φαίνεται να βρέθηκαν πολύ κοντά στην αναγνώριση των αξιώσεων αυτών.
Συγκεκριμένα, στην απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης[148] το δικαστήριο εξέτασε αγωγή κατά ιατρού για την ενδεχόμενη αμέλειά του να συστήσει στους ενάγοντες να προβούν σε διενέργεια υπερηχογραφικού ελέγχου β΄ επιπέδου και τη συνεπακόλουθη μη διάγνωση των γενετικών ανωμαλιών του κυοφορούμενου. Οι ενάγοντες έγειραν αξιώσεις ατομικά και εκ μέρους του παιδιού τους κατά του ιατρού ζητώντας την αποκατάσταση της ηθικής τους βλάβης. Λαμβάνοντας υπ’ όψη σχετικές μαρτυρίες, το Εφετείο έκρινε ότι ο εναγόμενος δεν παρέλειψε να προβεί σε σύσταση για τη διενέργεια υπερηχογραφικού ελέγχου, τον οποίον με ευθύνη τους δεν πραγματοποίησαν οι εναγόμενοι και συνεπώς δεν τον βάρυνε αμέλεια κατά την άσκηση των καθηκόντων του (δηλαδή δεν πληρούνταν οι προϋποθέσεις του παρανόμου και της υπαιτιότητας για τις αξιώσεις κατά του ιατρού).
Παρά ταύτα, το δικαστήριο προχώρησε στην εξέταση των προϋποθέσεων της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου, αναγνωρίζοντας σε σημαντικό βαθμό τα προβλήματα που προκύπτουν σχετικά με τις προϋποθέσεις αυτές στις αξιώσεις «wrongful life» και «wrongful birth» (έστω και αν δεν έκανε ρητή αναφορά στους όρους αυτούς).
Στο πλαίσιο αυτό, το δικαστήριο εξέτασε την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της υποτιθέμενης παράνομης και υπαίτιας πράξης του ιατρού και της ζημίας με βάση δύο εναλλακτικά σενάρια όσον αφορά το τι θα μπορούσε να θεωρηθεί στις περιπτώσεις αυτές ως ζημία: με το πρώτο όρισε τη ζημία ως τη γέννηση του ανάπηρου παιδιού και με το δεύτερο ως την προσβολή του δικαιώματος ενημέρωσης της μητέρας[149].
Παρά το γεγονός ότι το δικαστήριο απέρριψε τις σχετικές αξιώσεις επειδή η προγεννητική διαπίστωση των συγγενών ανωμαλιών του τέκνου θα ήταν αδύνατη ή δυσχερής, ακόμα και αν είχε γίνει το υπερηχογράφημα (δηλαδή επειδή εξέλειπε ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της παρανομίας και της εκάστοτε ζημίας), η απόφαση δεν απέρριψε επί της αρχής τη δυνατότητα αναγνώρισης τέτοιων αγωγών, εφόσον πληρούνται οι σχετικές προϋποθέσεις. Πάντως, ενόψει αυτών των πραγματικών περιστατικών, το δικαστήριο δεν υποχρεώθηκε να παράσχει ουσιαστική κρίση όσον αφορά τη ζημία, την οποία όπως αναφέραμε ανωτέρω προσέγγισε με τους δύο παραπάνω τρόπους[150]. Εξαιρετικά σημαντικό, πάντως, είναι το γεγονός ότι το δικαστήριο φαίνεται να αναγνώρισε (έστω εμμέσως, αλλά πάντως) ορθά ότι, εάν πληρούνταν οι υπόλοιπες προϋποθέσεις της ευθύνης) (παράλειψη ενημέρωσης και σωστής καθοδήγησης εκ μέρους του ιατρού και ύπαρξης δυνατότητας διάγνωσης της ασθένειας του τέκνου) ζημία για τους γονείς θα αποτελούσε τόσο η γέννηση του τέκνου για το κόστος ιδιαίτερης ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης και φροντίδας του, όσο και η προσβολή του δικαιώματος προσωπικότητάς τους επειδή τους στερήθηκε η δυνατότητα να αποφασίσουν για τη γέννηση ή όχι αυτού.
Την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης των γονέων για την αφαίρεση της δυνατότητας επιλογής, που θα είχαν, εάν ο γιατρός δεν ήταν αμελής, προμηνύει σαφώς και η πολύ πρόσφατη απόφαση 544/2007 του Εφετείου Λαρίσης[151].
Στην υπόθεση αυτή, ο ιατρός απέτυχε από αμέλεια να διαγνώσει σε προγεννητικό στάδιο αναπηρία τέκνου που γεννήθηκε με «φωκομέλεια», δηλαδή δυσμορφία και ελλειπή ανάπτυξη του ενός άνω άκρου. Το δικαστήριο προχώρησε σε στενή ερμηνεία του όρου «σοβαρή ανωμαλία» ο οποίος θα έδινε στους γονείς την ευχέρεια να διακόψουν την εγκυμοσύνη για λόγους ευγονικούς μέχρι την 24η εβδομάδα της κύησης σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 304 παρ. 4 περ. β΄ του Ποινικού Κώδικα. Θεώρησε, έτσι, ότι οι γονείς δε θα είχαν δικαίωμα να διακόψουν την εγκυμοσύνη στο στάδιο εκείνο, επομένως ο ιατρός δεν τους στέρησε το δικαίωμα να αποφασίσουν για τη γέννηση ή όχι του τέκνου. Παρά το γεγονός ότι το δικαστήριο απέρριψε στη συγκεκριμένη περίπτωση την αγωγή των γονέων, διατύπωσε, ωστόσο, μια σειρά από σκέψεις, οι οποίες θεμελιώνουν την αξίωση των γονέων για ηθική βλάβη λόγω προσβολής της προσωπικότητάς τους σε περιπτώσεις που παρανόμως και υπαιτίως στερήθηκαν την απόλαυση του δικαιώματος επιλογής για τη διακοπή ή όχι της εγκυμοσύνης για λόγους ευγονικούς.
Το δικαστήριο αποφάνθηκε συγκεκριμένα ότι η ποινική ρύθμιση του άρθρου 304 παρ. 4 περ. β΄ ΠΚ δημιουργεί «μια νόμιμη δυνατότητα της εγκύου γυναίκας να σταθμίσει ελεύθερα, στα πλαίσια του άρθρου 5 παρ. 1 Συντ., αν πειθόμενη στις θρησκευτικές, φιλοσοφικές ή άλλες πεποιθήσεις της θα συνεχίσει την εγκυμοσύνη, αποδεχόμενη τη γέννηση του ‘παθολογικού νεογνού’ ή θα τη διακόψει συναινώντας στην καταστροφή του εμβρύου χάριν της ελευθερίας της και του – ανθρωπίνως- δικαιολογημένου ενδιαφέροντός της να αποκτήσει ένα υγιές παιδί. Εάν τελεί σε γάμο, η απόφαση αυτή πρέπει να ληφθεί από κοινού με το σύζυγό της κατά το άρθρο 1387 παρ. 1 ΑΚ διότι πρόκειται για (βασικό μάλιστα) θέμα του συζυγικού βίου. Η επιλογή της εγκύου να διακόψει τελικά μια τέτοια κύηση ως συνταγματικό θεμέλιο έχει τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντ. […] η οποία προστατεύει την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του ατόμου καθολικά, προστατεύοντας παράλληλα και όλα τα επί μέρους δικαιώματα που απορρέουν από αυτήν […] αλλά και ορισμένες προεκτάσεις τους […]. Τέτοια (προέκταση) είναι και η επιλογή ή μη της μητρότητας στις περιπτώσεις που ο νόμος επιτρέπει μια τέτοια υπό προϋποθέσεις επιλογή. Αν λοιπόν η έγκυος παρακωλυθεί (είτε με πράξη είτε με παράλειψη τρίτου) στην απόλαυση της νόμιμης αυτής επιλογής, προσβάλλεται παράνομα στην προσωπικότητά της κατά την έννοια του άρθρου 57 ΑΚ και, αν η προσβολή είναι υπαίτια, δικαιούται να αξιώσει την ικανοποίηση της ηθικής της βλάβης. Τέτοια αξίωση έχει και ο σύζυγος, έστω και αν δεν είναι ο άμεσα προσβαλλόμενος, διότι [..] η απόφαση της συνεχίσεως ή διακοπής της κυήσεως δεν είναι ατομικό θέμα της εγκύου αλλά κοινό θέμα του συζυγικού τους βίου […]»[152].
Δηλαδή, στην απόφαση αυτή, το εφετείο αναγνώρισε ορθά[153], ότι οι γονείς θα έχουν αξίωση κατά του ιατρού για προσβολή της προσωπικότητάς τους όταν ο γιατρός από υπαιτιότητά του, είτε πριν την έλευση της εγκυμοσύνης (π.χ. με ελαττωματική διενέργεια επέμβασης στείρωσης σε έναν από τους συζύγους) είτε κατά τη διάρκεια αυτής, απέκλεισε την απόλαυση του δικαιώματος που είχαν να επιλέξουν να μην τεκνοποιήσουν. Στην τελευταία περίπτωση, βεβαίως, απαιτείται να συντρέχουν οι προϋποθέσεις επιτρεπτής διακοπής της εγκυμοσύνης.
Ενόψει και της απόφασης αυτής, θεωρούμε ότι η αναγνώριση της αξίωσης ζημιογόνου τεκνοποίησης και από τα ελληνικά δικαστήρια, εφόσον πληρούνται οι σχετικές προϋποθέσεις της ευθύνης, είναι πλέον ζήτημα χρόνου.
Αναμένεται, ωστόσο να φανεί, κατά πόσον τα ελληνικά δικαστήρια θα αναγνωρίσουν ως ζημία του γονέα τη γέννηση καθεαυτή του άρρωστου τέκνου ή την προσβολή του δικαιώματος της προσωπικότητάς τους λόγω της αφαίρεσης της ευχέρειας επιλογής προς τεκνοποίηση, ή και τα δύο. Η γράφουσα θεωρεί ότι τα ελληνικά δικαστήρια θα πρέπει να αναγνωρίσουν και τις δύο αυτές αξιώσεις των γονέων, οι οποίες θα είναι δυνατόν να ασκούνται και σωρευτικά.
Η αυτοτελής αναγνώριση της αξίωσης των γονέων για προσβολή της προσωπικότητάς τους παρουσιάζει το σημαντικό πλεονέκτημα ότι η εμφανίζει αμεσότητα στην πλήρωση της προϋπόθεσης του αιτιώδη συνδέσμου.
Συγκεκριμένα, ο ιατρός, με την παράλειψή του να διαγνώσει την πιθανότητα σύλληψης ενός άρρωστου τέκνου ή την ασθένεια του ήδη κυοφορούμενου τέκνου και να ενημερώσει σχετικά τους γονείς του, προσέβαλε το δικαίωμα αυτών να αποφασίσουν τη γέννηση ή όχι του τέκνου τους. Ο ιατρός ευθύνεται επομένως για την ηθική τους βλάβη όσον αφορά την αφαίρεση της δυνατότητας επιλογής τους, είτε αυτοί θα είχαν όντως προχωρήσει σε μη γέννηση του τέκνου είτε θα είχαν, παρά τις δυσοίωνες προβλέψεις για την υγεία του, προχωρήσει στη γέννηση αυτού. Σε κάθε περίπτωση, οι γονείς θα είχαν ασκήσει το δικαίωμά τους να προβούν σε μια σημαντική απόφαση για τη ζωή τη δική τους και του τέκνου τους, απόφαση που η εσφαλμένη διάγνωση ή έλλειψη ενημέρωσής τους εκ μέρους του ιατρού τους αφαίρεσε αυθαίρετα[154].
Αντίθετα, στις αξιώσεις ζημιογόνου τεκνοποίησης από αδικοπραξία, η συνάφεια μεταξύ της παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς του γιατρού και της γέννησης του ασθενούς παιδιού είναι έμμεση, με την έννοια ότι εάν ο γιατρός είχε ενεργήσει σύννομα, η υποψήφια μητέρα θα είχε ενεργήσει προς την κατεύθυνση της ματαίωσης είτε της σύλληψης, είτε της γέννησής του[155]. Έτσι, η πλήρωση του αιτιώδους συνδέσμου προϋποθέτει ότι η μητέρα θα είχε όντως προβεί στη μη πραγματοποίηση της σύλληψης του τέκνου ή τη διακοπή της κύησης αυτού, και στην τελευταία αυτή περίπτωση, ότι η διακοπή της κύησης θα ήταν επιτρεπτή[156]. Το βάρος επίκλησης και απόδειξης για τη μη σύλληψη ή διακοπή της εγκυμοσύνης σε περίπτωση ορθής ενημέρωσής της από το γιατρό φέρει η μητέρα[157]. Σε κάθε περίπτωση πάντως, ο γιατρός μπορεί να απαλλαγεί από την ευθύνη του εάν αποδείξει ότι, είτε ότι η άμβλωση στη συγκεκριμένη περίπτωση θα ήταν παράνομη (επειδή π.χ. η διάγνωση της ασθένειας ήταν δυνατή όταν πλέον η εγκυμοσύνη βρισκόταν σε πολύ προχωρημένο στάδιο), είτε ότι η μητέρα του παιδιού, ακόμα και αν γνώριζε το πρόβλημα, δε θα είχε προβεί στη διακοπή της εγκυμοσύνης, π.χ. λόγω θρησκευτικών πεποιθήσεων[158]. Πρόκειται για τον ισχυρισμό περί «νόμιμης εναλλακτικής συμπεριφοράς», ο οποίος έχει την έννοια ότι η παρανομία της πράξης είναι αδιάφορη για την επέλευση της ζημίας και επομένως δε συντρέχει η προϋπόθεση του αιτιώδους συνδέσμου, ο οποίος πρέπει να συνδέει την παρανομία με τη ζημία[159]. Ο ισχυρισμός αυτός έχει βεβαίως σημασία κυρίως στις περιπτώσεις που το τέκνο έχει πλέον συλληφθεί και τίθεται θέμα διακοπής της κύησης. Θεωρητικά, ωστόσο, θα μπορούσε να προκύψει και σε περιπτώσεις πριν τη σύλληψη, όταν π.χ. η μητέρα έχει δώσει για κρυοσυντήριση πεπερασμένο αριθμό ωαρίων και δεν είναι σε θέση πλέον να παράγει δικά της ωάρια. Και στην περίπτωση αυτή μπορεί να προκύψει το ζήτημα κατά πόσον η μητέρα του ασθενούς τέκνου θα είχε απόσχει από τη σύλληψη του τέκνου εάν είχε ενημερωθεί για ασθένεια αυτού, ειδικά εάν η μη εσφαλμένη διάγνωση ή/και ενημέρωσή της μπορούσε να περιλαμβάνει μόνο κάποιες πιθανότητες ελαττωματικότητας του γενετικού υλικού ή μια λιγότερη σοβαρή μορφή της ασθένειας του τέκνου (από αυτή που πραγματοποιήθηκε τελικά).
Φυσικά, η θέση των γονέων, οι οποίοι, στο πλαίσιο απόδειξης των προϋποθέσεων της ευθύνης και συγκεκριμένα της απόδειξης της ύπαρξης αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ παράνομης πράξης και ζημίας, πρέπει να ισχυρισθούν και να αποδείξουν[160] ότι θα είχαν απόσχει από τη σύλληψη ή την κυοφορία του τέκνου τους, είναι, ενόψει κυρίως ψυχολογικών παραγόντων που αφορούν στη σχέση τους με το τέκνο, εξαιρετικά δυσχερής. Με την αναγνώριση αυτοτελούς αξίωσης για προσβολή της προσωπικότητάς τους οι γονείς δε θα υποχρεούνται πλέον να εγείρουν την αξίωση ζημιογόνου ζωής για την αποκατάσταση της ηθικής τους βλάβης. Δηλαδή, εφόσον το επιθυμούν, θα μπορούν να αποφύγουν τη διαδικασία επίκλησης και απόδειξης της μη σύλληψης ή διακοπής της κυοφορίας του τέκνου τους στην περίπτωση που γνώριζαν για την ασθένεια αυτού. Στην περίπτωση αυτή, οι γονείς θα παραιτούνται μεν από την αξίωση αποκατάστασης του κόστους για τις «ειδικές ανάγκες» ανατροφής του τέκνου, αλλά και θα απαλλάσσονται από την υποχρέωση να ισχυριστούν ότι αν γνώριζαν την κατάσταση της υγείας του τέκνου τους θα είχαν προβεί στη θανάτωσή του ως έμβρυο. Με τον τρόπο αυτό, επιτυγχάνεται κάποια ηθική δικαίωση των γονέων (και στην πράξη έστω μερική υλική αποκατάσταση[161]) για τις δυσκολίες που αντιμετωπίζουν με τη γέννηση του ανάπηρου τέκνου τους, για τη γέννηση του οποίου υπαιτίως και παρανόμως δεν είχαν την ευκαιρία κατόπιν ορθής ενημέρωσής τους να αποφασίσουν. Παράλληλα όμως, αποφεύγεται και η προξένηση τυχόν ψυχικού άλγους τόσο των γονέων όσο και του τέκνου, στην περίπτωση που αυτό είναι ή θα είναι κάποια στιγμή της ζωής του διανοητικά σε θέση να κατανοήσει τους παραπάνω ισχυρισμούς των γονέων του περί θανάτωσής του, εάν εκείνοι γνώριζαν εγκαίρως τα προβλήματα της υγείας του.
Βεβαίως, η αναγνώριση αυτοτελούς αξίωσης αποκατάστασης ηθικής βλάβης των γονέων με βάση τις διατάξεις περί προστασίας της προσωπικότητας στις περιπτώσεις πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν ζημιογόνο τεκνοποίηση, δεν αποκαθιστά το σημαντικό για τους γονείς κόστος φροντίδας και αποκατάστασης του τέκνου. Για το λόγο αυτό, σημαντική είναι η παράλληλη αναγνώριση της αξίωσης των γονέων για ζημιογόνο τεκνοποίηση, με την οποία οι γονείς θα διατηρούν το δικαίωμα να αξιώσουν σωρευτικά και την αποκατάσταση της ζημίας τους ως προς το κόστος ανατροφής του άρρωστου τέκνου, αλλά δεν θα υποχρεούνται να προβάλλουν τέτοιες αξιώσεις προκειμένου να έχουν αξίωση για αποκατάσταση της ηθικής τους βλάβης.
Η λύση αυτή διαφοροποιείται βεβαίως από αυτήν που εφαρμόζεται στη Γερμανία, όπου ωστόσο το δικαίωμα στην προσωπικότητα δεν προβλέπεται σε ειδική ρύθμιση του γερμανικού αστικού κώδικα αλλά η προσβολή του εξετάζεται στο πλαίσιο των γενικών διατάξεων περί αδικοπραξιών. Παραταύτα, η σωρευτική αναγνώριση των δύο αξιώσεων δεν απομακρύνεται από τη λογική πάνω στην οποία βασίστηκε η αναγνώριση των αξιώσεων «wrongful birth» ενώπιον των γερμανικών δικαστηρίων[162], καθώς το γερμανικό ακυρωτικό αναγνώρισε την αξίωση των γονέων για αποζημίωση στις περιπτώσεις ζημιογόνου τεκνοποίησης ακριβώς με την αιτιολογία ότι η προγεννητική διάγνωση της κατάστασης του εμβρύου έχει σκοπό, μεταξύ άλλων, να της δώσει τη δυνατότητα να αποφασίσει αν θέλει να γεννήσει ελαττωματικό παιδί ή να διακόψει την εγκυμοσύνη, για ευγονικούς λόγους[163].
Όσον αφορά δε στη δυσκολία υπολογισμού της ζημίας των γονέων από τους δικαστές, δυσκολία για την οποία γίνονται συχνά αναφορές στις αποφάσεις των αμερικανικών δικαστηρίων, χρήσιμες θα ήταν και οι παρακάτω παρατηρήσεις. Τα αμερικανικά δικαστήρια, θεώρησαν συχνά, και βεβαίως, ως ένα σημείο, εύλογα, ότι εκτός από τις δυσκολίες για την ανατροφή του τέκνου τους, οι γονείς δεν παύουν να απολαμβάνουν την ευλογία της απόκτησης τέκνου και την ιερότητα της δημιουργίας μιας ανθρώπινης ζωής[164]. Πρόκειται εδώ για το δυσχερές ζήτημα του συμψηφισμού ζημίας και κέρδους[165], το οποίο ουσιαστικά στοχεύει σε περιορισμό του ύψους αποζημίωσης προς όφελος του γιατρού και αντίστοιχα προστασία της οικογένειας του ασθενούς τέκνου χωρίς να καταλήγει σε αδικαιολόγητο πλουτισμό της[166]. Η δυσκολία αυτή, ωστόσο, δεν είναι σε καμία περίπτωση ανυπέρβλητη. Στο πλαίσιο αυτό, θεωρούμε, εναρκτήριο σημείο αναφοράς μπορεί να είναι το γεγονός ότι οι γονείς θα απολαμβάνουν την αγάπη από και προς το τέκνο, στον ίδιο βαθμό, ή εν πάσει περιπτώσει καταρχήν όχι παραπάνω από την αγάπη τους από και προς ένα υγιές τέκνο. Μια διαφορά, βεβαίως, θα μπορούσε να διαπιστωθεί όσον αφορά την αξίωση για μελλοντική φροντίδα, την οποία θα είχαν οι γονείς σε προχωρημένη ηλικία από το υγιές τέκνο, και την οποία προβλέπεται ότι δε θα είναι (αν δε θα είναι) σε θέση να παράσχει το τέκνο με αναπηρία. Εφόσον, λοιπόν, θα θεωρούσε σκόπιμο ένα δικαστήριο να συμψηφίσει τη ζημία των γονέων με το κέρδος τους από τη γέννηση του (άρρωστου) τέκνου τους, θα μπορούσε αφαιρέσει ένα μέρος από το κόστος ανατροφής ενός υγιούς τέκνου (π.χ. τα δύο τρίτα του κόστους ανατροφής αυτού, τα οποία ούτως ή άλλως θα κατέβαλαν οι γονείς εάν το τέκνο είχε γεννηθεί υγιές) και να επιδικάσει στους γονείς το ένα τρίτο του κόστους ανατροφής ενός υγιούς τέκνου (σε αντιστάθμισμα του οφέλους που χάνουν από την αξίωσή τους για μελλοντική φροντίδα τους από το τέκνο, και την οποία, λόγω της υγείας του αυτό δε θα είναι σε θέση να τους παράσχει), καθώς και τα ειδικά έξοδα που συνδέονται με την ιδιαίτερη κατάσταση της υγείας του τέκνου[167]. Παρά το γεγονός ότι αυτή η μαθηματική θεώρηση υπολογισμού οφέλους και ζημίας των γονέων μπορεί να ξενίζει σε πρώτη ανάγνωση, καλό θα είναι να υπενθυμιστεί, ότι πάντως αποτελεί μια πρακτική προσέγγιση που αναγνωρίζει και επιχειρεί να συμφιλιώσει τόσο τις οικονομικές δυσχέρειες τις οποίες αντιμετωπίζει μια οικογένεια με ένα άρρωστο τέκνο, όσο και την προσφορά της παρουσίας του (άρρωστου) τέκνου όπως κάθε (και υγιούς) τέκνου στη συνοχή της οικογένειας, ως παραδοσιακό πυρήνα δημιουργίας στενών ανθρωπίνων σχέσεων.
Καταλήγοντας, πρώτον, παρατηρούμε ότι η αναγνώριση της ευθύνης του ιατρού για «ζημιογόνο τεκνοποίηση» αλλά και για προσβολή της προσωπικότητας των γονέων και του τέκνου λόγω μη ενημέρωσης των γονέων του, έχει αποτρεπτικό χαρακτήρα όσον αφορά μελλοντικά ιατρικά παραπτώματα[168]. Δεύτερον, υπενθυμίζουμε ότι η αναγνώριση των αξιώσεων αυτών συνάδει και με το πνεύμα[169] του καινούριου Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας που εισήχθη με το ν. 3418/2005 ο οποίος στις γενικές κατευθυντήριες γραμμές (στο άρθρο 11 με τίτλο «Υποχρέωση ενημέρωσης») παρ. 3 αναφέρει χαρακτηριστικά ότι πρέπει να καταβάλλεται «ιδιαίτερη προσοχή [..] κατά την ενημέρωση που αφορά σε ειδικές επεμβάσεις, όπως [..] μεθόδους ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής […]». Τρίτον, επισημαίνουμε ότι η αναγνώριση των αξιώσεων αυτών εξυπηρετεί τη σύγχρονη τάση μετακύλισης του βάρους της ζημίας στο κοινωνικό σύνολο με βασικό μηχανισμό την ασφάλιση[170]. Και τέλος, χωρίς να παραγνωρίζουμε το γεγονός ότι η αναγνώριση αυτή αποτελεί απόφαση πολιτικοκοινωνικής σκοπιμότητας[171], τονίζουμε ότι νομικά είναι και ορθή και επιβεβλημένη.
Ελληνική Βιβλιογραφία
Αγαλλοπούλου-Ζερβογιάννη, Πηνελόπη, Η σημασία της συναίνεσης του τραυματισμένου σε χειρουργική επέμβαση κατά το αστικό δίκαιο, Αφιέρωμα στον Αλέξανδρο Γ. Λιτζερόπουλο, Τόμος Α΄, (Βιβλιοδεσία Φουρκάλα) Αθήνα 1985, σελ. 27 επ.
– Παρένθετη μητρότητα, Digesta 2004, 1 επ.
Αλεξιάδης, Αριστείδης - Δημήτριος, Εισαγωγή στο Ιατρική Δίκαιο, Εκδοτικός Οίκος Μ. Δημόπουλου, Θεσσαλονίκη 1996
Αναπλιώτη-Βαζαίου, Ειρήνη, Γενικές Αρχές Ιατρικού Δικαίου, Εκδόσεις Αφοί Σάκκουλα, Αθήνα 1993
Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Ισμήνη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1993
– Η σύμβαση ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλου, Μιχάλη/Μπέη, Κώστα/Δωρή, Φίλιππου/Καράκωστα, Ιωάννη (Εκδ.) Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2006, σελ. 27 επ.
Βaρκά-Αδάμη, Αλεξάνδρα, Βιοηθική και δίκαιο, ΕλλΔ/νη 2002, 663 επ.
Γαβρίδου, Γεωργία, Η ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή ως πεδίο δημόσιου ελέγχου, σε Γαβρίδου, Γεωργία/Ευαγγελάτου, Εύη/Ντέβε, Βάσω Δημόσιο δίκαιο και πολιτικές στη βιοϊατρική – Μεταμοσχεύσεις, Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή, Βλαστοκύτταρα, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2007, σελ. 91 επ.
Γεωργιάδης, Απόστολος, σε Αστικό Κώδικα, Ερμηνεία κατ΄ άρθρο – Νομολογία – Βιβλιογραφία, Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (Εκδ.) Τόμος Τέταρτος, Ειδικό Ενοχικό (άρθρα 741-946), Δίκαιο και Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, χωρίς ένδειξη έτους εκδόσεως, άρθρο 932 ΑΚ.
Γεωργιάδης, Αστέριος Κ., Ενοχικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, Τόμος Ι (γ΄ έκδοση), Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2000.
Δεληγιάννη, Ιωάννη Γ./Κορνηλάκη, Παναγιώτη Κ., Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος (Αδικοπρακτικός πλουτισμός, Αδικοπραξία, Καταδολίευση δανειστών), Εκδόσεις Σάκκουλα Θεσσαλονίκη 1992.
Δωρής, Φίλιππος, Θεμελιώδη ζητήματα αστικής ευθύνης των ιατρών στο ελληνικό δίκαιο, σε: Δίκαιο και Υγεία, Πρακτικά Συνεδρίου Ευρωπαϊκής Ένωσης Νέων Νομικών, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1994, σελ. 35 επ.
– Ζητήματα αστικής ευθύνης από ιστορικοσυγκριτική και δικαιοσυγκριτική σκοπιά, ΧρΙΔ 2007, 673 επ.
Ζέπος, Παναγιώτης Ι., Η ευθύνη του ιατρού, ΝοΒ 1973, 1 επ.
Καϊάφα-Γκμπάντι, Μαρία, Οι ποινικές διατάξεις του ν. 3305/2005: Συμβολικό ποινικό δίκαιο για τις καταχρήσεις της βιοϊατρικής στην ανθρώπινη αναπαραγωγή; σε Ζητήματα βιοτεχνολογίας – κλωνοποίηση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2006, σελ. 79 επ.
Κανελλοπούλου-Μπότη, Μαρία, Ιατρική ευθύνη για μη ενημέρωση ή πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς κατά το ελληνικό και το αγγλοσαξωνικό δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1999.
Καράκωστας Ιωάννης Κ., Αστικός Κώδικας, Ερμηνεία-Σχόλια-Νομολογία, Τόμος 3, Γενικό Ενοχικό (άρθρα 287-495), Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2006.
– Τα νομικά προβλήματα της τεχνητής γονιμοποίησης και οι λύσεις του ν. 3089/2002, ΔΕΕ 2003, 132 επ.
Καράσης, Μαριάνος Δ., Συρροή δικαιοπρακτικής και αδικοπρακτικής ευθύνης: Ένα ψευδοπρόβλημα; σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλου, Μιχάλη/Μπέη, Κώστα/Δωρή, Φίλιππου/Καράκωστα, Ιωάννη (Εκδ.), Τόμος Ι, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2006, σελ. 299 επ.
– Η κρίση του οικογενειακού δικαίου μετά τον Ν. 3089/2002 για την «Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή», Αρμ, 2004, 1233 επ.
– Το Σχέδιο Νόμου για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή» - Κριτική Θεώρηση, ΧρΙΔ 2002, 577 επ.
Κοζύρη, Φαίδωνος Ι., σε: Το ιατρικό παράπτωμα και η αστική ευθύνη του ιατρού: μια συγκριτική θεώρηση, Μέρος Β΄, Το ιατρικό παράπτωμα – Σχόλια με αφορμή το κείμενο του Καθηγητή Τζοστ, Αρμ. 1999, 173, 178 επ.
Κορνηλάκης, Πάνος Κ., Η ευθύνη από διακινδύνευση – δογματική και δικαιοπολιτική προσέγγιση, (χωρίς ένδειξη εκδ.), Θεσσαλονίκη (1982).
– Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Τόμος Ι, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2002.
– Προσπάθειες διεθνούς ενοποίησης του αστικού δικαίου, Digesta 2004, 155 π.
Κοτζαμπάση, Αθηνά, Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή – Ανάμεσα στην ελευθερία της φυσικής αναπαραγωγής και το νομοθετημένο δικαίωμα της τεχνητής αναπαραγωγής, σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλου, Μιχάλη/Μπέη, Κώστα/Δωρή, Φίλιππου/Καράκωστα, Ιωάννη (Εκδ.), Τόμος Ι, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνά 2006, σελ. 395 επ.
Κότσιανος, Στέφανος, Η ιατρική ευθύνη, Αστική – Ποινική, (χ.ε.), Θεσσαλονίκη 1976.
Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Έφη, Υποβοηθούμενη αναπαραγωγή με κρυοσυντηρημένο γεννητικό υλικό, ΧρΙΔ 2001, 769 επ.
– Εξωσωματική γονιμοποίηση με ξένο γεννητικό υλικό – Ζητήματα βιοηθικής και Αστικού Δικαίου, ΚριτΕ 2001 (1), 20 επ.
– Το σχέδιο νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και ο αντίλογος στις αντιδράσεις εναντίον του, ΧρΙΔ 2002, 676 επ.
– Εξωσωματική γονιμοποίηση με ξένο γεννητικό υλικό: Ζητήματα βιοηθικής και Αστικού Δικαίου, σε Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστικό δίκαιο, Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2002, σελ. 35 επ.
Κουσούλης, Στέλιος Ν., Συρροή συμβατικής και εξωσυμβατικής ευθύνης, σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλου, Μιχάλη/Μπέη, Κώστα/Δωρή, Φίλιππου/Καράκωστα Ιωάννη (Εκδ.), Τόμος Ι, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2006, σελ. 441 επ.
Μάλλιου, Ευάγγελου Κ., Οι προγεννητικές εξετάσεις και ο κίνδυνος ευγονικής – Σχόλιο στην υπόθεση Perruche (Cour de Cassation, ass. plén., 17/11/2000), ΤοΣ 2001, 579 επ.
Μηλαπίδου, Μαρία, Ο ν. 3305/2005 «Για την εφαρμογή των μεθόδων της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής»: ποινικές κυρώσεις, σε Ζητήματα βιοτεχνολογίας – κλωνοποίηση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2006, σελ. 93 επ.
Νικολόπουλος, Παναγιώτης, Ζητήματα από τη νομική φύση των κρυοσυντηρημένων γαμετών και γονιμοποιημένων ωαρίων και από τη δημιουργία μονογονεϊκής οικογένειας με υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλου, Μιχάλη/Μπέη, Κώστα/Δωρή, Φίλιππου/Καράκωστα, Ιωάννη (Εκδ.), Τόμος Ι, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2006, σελ. 557 επ.
Ομπέση, Φιλομήλα, Η νομική φύση της ιατρικής ευθύνης στο αστικό δίκαιο: Επισημάνσεις συγκριτικού δικαίου, Αρμ. 1993, 401 επ.
Παναγόπουλος, Κωνσταντίνος, Η συγγένεια - ίδρυση, ανατροπή, έννομες συνέπειες, Εκδόσεις Βασ. Ν. Κατσαρός, Αθήνα 2005.
Παντελίδου, Καλλιρρόη Δ., Παρατηρήσεις στο Σχέδιο Νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΧρΙΔ 2002, 586 επ.
– Ευθανασία και ζητήματα ιατρικής ευθύνης, ΚριτΕ 2002 (2), 139 επ.
Παπαχρίστου, Θανάση Κ. Σύγκρουση Μητροτήτων, ΧρΙΔ 2001 (1), 49 επ.
– Lex dei, lex populi; ΧρΙΔ 2002, 673 επ.
Πατεράκης, Στυλιανός, Η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης Εκδόσεις Σάκκουλα Π.Ν., Αθήνα 2001.
Πολίτης, Χάρης Τ., Ιατρικό Δίκαιο, Εκδόσεις Härtling, Αθήνα 1999.
– Κατανομή του βάρους αποδείξεως στη δίκη της ιατρικής ευθύνης, Δ 1987, 401 επ.
Πούλλος, Αλέξανδρος, σε Αστικό Κώδικα, Ερμηνεία κατ΄ άρθρο – Νομολογία – Βιβλιογραφία, Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (Εκδ.) Τόμος Τρίτος, Ειδικό Ενοχικό (άρθρα 496-740), Εκδοτικός Οίκος Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήνα 1980, Εισαγωγή στα άρθρα 648-680.
Σαμαρά, Ναταλή-Χριστίνα Π., Η νομική θέση της τρίτης δότριας γενετικού υλικού (ωαρίου) στην τεχνητή γονιμοποίηση, σε Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστικό δίκαιο, Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2002, σελ. 123 επ.
Σταθόπουλος, Μιχάλης, σε Αστικό Κώδικα, Ερμηνεία κατ΄ άρθρο – Νομολογία – Βιβλιογραφία, Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (Εκδ.), Τόμος Δεύτερος, Γενικό Ενοχικό (άρθρα 287-495), Εκδοτικός Οίκος Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήνα 1979, άρθρο 330.
– Bemerkungen zum Verhältnis zwischen Fahrlässigkeit und Rechtswidrigkeit im Zivilrecht, σε Canaris Claus-Wilhelm-/Diederichsen Uwe (εκδ.), Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, Τόμος II, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1983, σελ. 631 επ.
– Γενικό Ενοχικό, Γενικό Μέρος, Τόμος Ι, χ.ε., Αθήνα 1979
Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ελισάβετ, Παρατηρήσεις στην ΑΠ 490/2000, ΝοΒ 2000, 1314 = ΠοινΔ/νη 2001, 580 (584 επ.).
Τούση, Ανδρέου Χρ., Επαγγελματικόν πταίσμα, Ξένιον Ζέπου (Festschrift für Pan. J. Zepos), E. von Caemmerer/J. H. Kaiser/G. Kegel/W. Müller-Freienfels/H.J. Wolff (Hrsg.), Τόμος ΙΙΙ, Ch. Katsikalis Verlag, Athen-Freiburg/Br.-Köln 1973, σελ. 507 επ.
Τσίρου, Διονύση, Ιατρική ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε τη μητέρα να διακόψει την κύηση ΕλλΔ/νη 2004, 61.
Φουντεδάκη, Κατερίνα, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2007.
– Αστική Ιατρική Ευθύνη, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003
– Η αστική ιατρική ευθύνη μετά το ν. 2251/1994, ΚριτΕ 1996, 179 επ.
– Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), Digesta 2004, 471 = Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλου, Μιχάλη/Μπέη, Κώστα/Δωρή, Φίλιππου/Καράκωστα, Ιωάννη (Εκδ.), Τόμος Ι, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2006, σελ. 913 επ.
– Το πρόβλημα του αιτιώδους συνδέσμου στην ιατρική ευθύνη, ΕλλΔ/νη 1994, 1226 επ.
Χαραλαμπάκης, Αριστοτέλης, Ιατρική Ευθύνη και Δεοντολογία – Πρώτοι Βασικοί Προβληματισμοί, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα-Κομοτηνή 1993.
Ψαρούδα-Μπενάκη, Άννα, Το ιατρικό καθήκον διαφωτίσεως του ασθενούς ως προϋπόθεσις της συναινέσεώς του, ΠοινΧρ ΚΔ (1974), 641 επ.
Ξενόγλωσση Βιβλιογραφία
Abrams, Michael, The European Convention on Human Rights and Biomedicine, σε Sicilianos Linos-Alexander/Gavouneli Maria (eds.), Scientific and Technological Developments and Human Rights, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2001, σελ. 187 επ.
Baumärtel, Gottfried, Η ιατρική ευθύνη, Αρμ. 1993, 6 επ.
– Η ιατρική ευθύνη, Δ 1993, 118 επ.
Belsky, Alan J., Injury as a Matter of Law: Is this the Answer to the Wrongful Life Dilemma? Τόμος 22, University of Baltimore Law Review 185 επ. (1992-1993).
Berenson, Michael A., Comment: The Wrongful Life Claim – The Legal Dilemma of Existence versus Nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review 895 επ. (1990).
Bodenburg, Reinhard, Der ärztliche Kunstfehler als Funktionsbegriff zivilrechtlicher Dogmatik, Verlag Schwarz & Co, Göttingen 1983.
Bogdan, Frederick W., Notes, Wrongful Birth: Who Owes What To Whom And Why? Τόμος 40, Washington and Lee Law Review, 123 επ. (1983).
Bolsinger, Markus, P., Dogmatik der Arzthaftung, Nomos Verlag, Baden-Baden 1999.
Brüggemeier, Gert, Deliktsrecht, Nomos Verlag, Baden-Baden 1986.
Burgman, Diedre A., Note, Wrongful Birth Damages: Mandate and Mishandling by Judicial Fiat, Τόμος 13, Valparaiso University Law Review, 127 επ. (1978).
Collins, Elizabeth, F., An Overview and Analysis: Prenatal Torts, Preconception Torts, Wrongful Life, Wrongful Death, and Wrongful Birth: Time for a New Framework, Τόμος 22, Journal of Family Law, 677 επ. (1983-1984).
Dannemann, Gerhard, Arzthaftung für die unerwünschte Geburt eines Kindes, VersR 1989, 676 επ.
Damm, Reinhard, Privatversicherungsrecht der Fort-pflanzungsmedizin - Zur Erstattungs-fähigkeit der Kosten reproductions-medizinischer Maβnahmen, MedR 2007, 335 επ.
Deutsch, Erwin, Rechtswidrigkeitszusammenhang, Gefahrerhöhung und Sorgfaltsausgleichung bei der Arzthaftung, FS v. Caemmerer (hrsgg. von Hans Claudius Ficker u.a.), J.C.B. Mohr Verlag, Tübingen 1978, 329 επ.
– Neue Internationale Entwicklungen des Arztrechts und der Arzthaftung, VersR 1982, 713 επ.
Epstein, Richard A., Legal Liability for Medical Innovation, σε M. Siegler et al. (εκδ.), Medical Innovation and Bad Outcomes: Legal, Social and Ethical responses Health Edministration Press, Ann Arbor, Michingan 1987, 162 επ. (reprinted in Band 8, Cardozo Law Review, 1139 (1987)).
– Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract, Τόμος 18, Journal of Legal Studies 105 επ. (1989).
Franzki, Harald, Von der Verantwortung des Richters für die Medizin - Εntwicklungen und Fehlentwicklungen der Rechtsprechung zur Arzthaftung, MedR 1994, 171 επ.
– Neue Dimensionen in der Arzthaftung, Schäden bei der Geburtshilfe und wrongful life als Exponenten einer Entwicklung? VersR 1990, 1181 επ.
Fuerst, Harry G., Foreseeability in American and English Law, Τόμος 14, Cleveland-Marshall Law Review 552 επ. (1965).
Giesen, Dieter, Arzthaftungsrecht, (4. Aufl.), Mohr Verlag, Tübingen 1995.
– Recht und medizinischer Forschritt: Höchstrichterliche Entscheidungen zur Arzthaftung im Zeitalter der Entfaltung neuer biomedizinischer Technologien, JR 1984, 221 επ.
– International Medical Malpractice Law – A Comparative Law Study of Civil Liability Arising from Medical Care, J.C.B. Mohr, Tübingen, Dordrecht/M. Nijhoff, Boston 1988.
Grady, Mark F., Untaken Precautions, Τόμος 18, Journal of Legal Studies, 139 επ. (1989).
Green, Leon, Foreseeability in Negligence Law, Τόμος 61, Columbia Law Review 1401 επ. (1961).
Hager, Johannes, σε: Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), παρ. 823, (13. Aufl.), Walter de Gruyer, Berlin 1999.
Hanson, Allan F., Suits for Wrongful Life, Counterfactuals, and the Nonexistence Problem, Τόμος 5, Southern California Interdisciplinary Law Journal, σελ. 1 επ. (1996).
Harper, Fowler Vincent, The Foreseeability Factor in the Law of Torts, Τόμος 7, Notre Dame Lawyer 468 επ. (1931-1932).
Hensel, Wendy F., The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Τόμος 40, σελ. 141 επ. (2005).
Hirsch, Günter/Schmidt-Didczuhn Andrea, Die Haftung für das gentechnische Restrisiko, so wie es aufgrund des am 1.7.1990 in Kraft getreteten Gentechnikgesetzes (GenTG) gesetzlich geregelt ist, VersR 1990, 1193 επ.
Hursthouse, Rosalind, Beginning Lives, Basil Blackwell, Oxford 1987.
Johnston, Keith R., Medical Malpractice and “Wrongful Birth”: A Critical Analysis of Wilson v. Kuenzi, Τόμος 57, (UMKC) University of Missouri – Kansas City Law Review 337 επ. (1988-1989).
Jost, Timothy-Stolzfus, σε: Το ιατρικό παράπτωμα και η αστική ευθύνη του ιατρού: μια συγκριτική θεώρηση, Μέρος Ά, Το ιατρικό παράπτωμα στο δίκαιο των Ηνωμένων Πολιτειών και της Γερμανίας. Μια συγκριτική διερεύνηση, Αρμ. 1999, 173 επ.
Kashi, Josef S., The Case of the Unwanted Blessing: Wrongful Life, Τόμος 31, University of Miami Law Review 1409 επ. (1977).
Kennedy, Brendan, Comment, The Cost of Living: Maryland’s Refusal to Recognize the Wrongful Life Cause of Action Short-Changes Plaintiffs, Τόμος 32, University of Baltimore Law Review 97 επ. (2002).
Knoche, Joachim, Nebenwirkungen überzogener Anforderungen an die ärtzliche Aufklärungspflicht – Eine Analyse der juristisch-medizinischen Wechselbeziehung, NJW 1989, 757 επ.
Laufs, Adolf, Unglueck und Unrecht. Ausbau oder Preisgabe des Haftungssystems? Winter Carl Verlag, Heidelberg 1994.
– Die Entwicklung des Arztrechts 1989/90, NJW 1990, 1505 επ.
– Arztrecht (5. Aufl.), Verlag C.H. Beck, München 1994.
Laufs, Adolf/Uhlenbruck, Wilhelm, Handbuch des Arztrechts (2. Aufl.) Verlag C.H. Beck, München 1999.
Laurie, Graeme T., Obligations Arising from Genetic Information – Negligence And The Protection Of Familial Interests, Child and Family Law Quarterly, Τόμος 11, 109, 118 επ. (1999).
Losch, Bernhard/Radau, Wiltrud Christine, “Wrongful birth” und “wrongful life”. Probleme der rechtlichen Bewältigung ärztlicher Pflichtverletzung bei der menschlichen Reproduktion, Ethik in der Medizin 2000, 30 επ.
Malone, Wex, Ruminations on Cause in-Fact, Τόμος 9, Stanford Law Review, 60 επ. (1956).
Sir Markesinis, Basil, Understanding American Law by Looking at It Through Foreign Eyes: Towards a Wider Theory for the Study and Use of Foreign Law, Τόμος 81, Tulane Law Review 123 επ. (2006).
Meder, Stephan, Risiko als Kriterium der Schadensverteilung, JZ 1993, 539 επ.
Moore, Marvin M., Wrongful Birth – The Problem of Damage Computation, Τόμος 48, UMKC Law Review, 1 επ. (1979-1980).
Morrissey, Martin B., Comment, Wrongful Life Actions in the 1990’s: The Continuing Need to Define and Measure a Plaintiff’s Injury, Τόμος 23 University of Toledo Law Review, 157 επ. (1991-1992).
Musielak, Hans-Joakim, Die Beweislast, JuS 1983, 609 επ.
Priaulx, Nicky, That’s one heck of an “Unruly Horse”! Riding Roughshod over Αutonomy in Wrongful Conception, Feminist Legal Studies, Τόμος 12, 317 επ. (2004).
Rehkopf, Michael, Arzthaftung in der Gesetzlichen Krankenversicherung, σε Laufs, Adolf/Dierks, Christian/Wienke, Albrecht/Graf-Baumann, Toni/Hirsch, Günter (εκδ.), Die Entwicklung der Arzthaftung, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg 1997, σελ. 131 επ.
Rogers, De Witt T., Wrongful Life and Wrongful Birth: medical Malpractice in Genetic Counseling and Prenatal Testing, Τόμος 33, South Carolina Law Review 713 επ. (1982).
Schmidt-Recla, Adrian, Anmerkung zu BGH, Urt. V. 18.6.2002, MedR 2002 (640), 643 επ.
Selb, Walter, Rechtsordnung und künstliche Reproduktion des Menschen, Tübingen, Mohr-Siebeck Verlag 1987.
Shavell, Steven, An Analysis of Causation and the Scope of Liability in the Law of Torts, Τόμος 9, Journal of Legal Studies 463 επ. (1980).
Shaw, Margery, Conditional Prospective Rights of the Fetus, Τόμος 5, Journal of Legal Medicine 63 επ. (1984).
Sheldon, Sally/Wilkinson, Stephen, Termination Of Pregnancy For Reason Of Foetal Disability: Are There Grounds For A Special Exception In Law? Τόμος 9, Medical Law Review, 85 επ. (2001).
Shiffrin, Seana Valentine, Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm, Τόμος 5, Legal Theory 117 επ. (1999).
Spann, Wolfgang, Genomanalyse und ärztliche Schweigepflicht, in: Arzt- und Kassenarztrecht im Wandel: FS Narr (hrsgg. von Hans Kamps u.a.), Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, 1988, σελ. 27 επ.
Steinbock, Bonnie, The Logical Case for “Wrongful Life”, Hastings Center Report, April 1986, 15 επ.
Steffen, Erich, Neue Entwicklungslinien der BGH Rechtssprechung zum Arzthaftungsrecht (4. Aufl.) RWS-Verlag, Köln 1990
– Empfiehlt es sich, im Interesse der Patienten und Ärzte ergänzende Regelungen für das ärztliche Vertrags- (Standes-) und Haftungsrecht einzuführen? Referat auf dem 52. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des 52. Deutschen Juristentages, Beck, München 1978, σελ. Ι 8 επ.
Strasser, Mark, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29 επ. (1999).
Stürner, Rolf, Das Bundesverfassungsgericht und das frühe menschliche Leben – Schadensdogmatik als Ausformung humaner Rechtskultur? JZ 1998, 317 επ.
Teff, Harvey, The action for wrongful life in England and the United States, 1985, Τόμος 34 International & Comparative Law Quarterly 423 επ.
Tobler, Christa/Stolker, Carel, “Wrongful Birth” – Kosten für Unterhalt und Betreuung eines Kindes als Schaden, Zum Entscheid des nierderlänschen Hoge Raad vom 21. Februar 1997, AJP/PJA 1997, 1145 επ.
Tucker, Jonathan, Wrongful Life: A New Generation, Τόμος 27, Journal of Family Law 673 (1988, 1989).
Truli, Emmanuela, Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im griechischen, deutschen und Gemeinschaftsrecht Duncker & Humblot, Berlin 2001.
Weiss, Ron, Wrongful Birth and Wrongful Life: In Search of a Logical Consistency, 1987, Annual Survey of American Law, 507 επ. (1987).
Welborn, C.L., Pitre v. Opelousas General Hospital: Wrongful Life and Wrongful Conception Actions in Louisiana, Τόμος 63, Tulane Law Review 1216 επ. (1989).
VanDerhoef, Philip J., Recent Development: Washington Recognizes Wrongful Birth and Wrongful Life – A critical Analysis – Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 98, Wn. 2d 460, 656 P.2d 483 (1983), Τόμος 58, Washington Law Review 649 επ. (1983).
Zimmermann, Uwe, Die heterologe künstliche Insemination und das geltende Zivilrecht, FamZ 1981, 929 επ.
Συντομογραφίες
AK Αστικός Κώδικας
AJP/PJA Die Zeitschrift für die Aktuelle Juristische Praxis (περιοδικό)
α.ν. αναγκαστικός νόμος
ΑΠ Άρειος Πάγος
αρ. αριθμός
Αρμ. Αρμενόπουλος (περιοδικό)
β.δ. βασιλικό διάταγμα
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (γερμΑΚ)
BGH Bundesgerichtshof
BGHZ Entscheidungen des BGH in Zivilsachen (περιοδικό)
βλ. βλέπε
Δ Δίκη (περιοδικό)
εδ. Εδάφιο
ΕΕΝΝ Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών (περιοδικό)
Εκδ. Εκδότης/τες
ΕλλΔ/νη Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό)
επ. επόμενα
Ethik Med Ethik in der Medizin (περιοδικό)
Εφ. Απόφαση Εφετείου
JR Juristische Rundschau
JZ Juristenzeitung (περιοδικό)
FamZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (περιοδικό)
FS Festschrift (τιμητικός τόμος)
κεφ. κεφάλαιο
ΚριτΕ Κριτική Επιθεώρηση (περιοδικό)
MedR Medizinrecht (περιοδικό)
ΜΠρ. Απόφαση Μονομελούς Πρωτοδικείου
ν. νόμος
NJW Neue Juristische Wochenschrift (περιοδικό)
ΝοΒ Νομικό Βήμα (περιοδικό
ΠΠρ Απόφαση Πολυμελούς Πρωτοδικείου
παρ. παράγραφος
πρβλ. παράβαλε
ΠοινΧρ Ποινικά Χρονικά (περιοδικό)
π.χ. παραδείγματος χάριν
σελ. σελίδα
StGB Strafgesetzbuch (γερμανικός Ποινικός Κώδικας)
ΤοΣ Το Σύνταγμα (περιοδικό)
UMKC Law Review University of Missouri – Kansas City Law Review (περιοδικό)
[1]* Το κείμενο αποδίδει, στο πρώτο μέρος, γνωμοδότηση που ζητήθηκε από τον θεράποντα ιατρό το έτος 2002 στο πλαίσιο αγωγής εναντίον του για αποζημίωση με βάσει τις διατάξεις ευθύνης από αδικοπραξία, οπότε η σχετική ανάλυση περιορίστηκε στα τιθέμενα ζητήματα. Ενημερωτικά αναφέρεται, ότι τελικά η ενάγουσα παραιτήθηκε από το δικόγραφο της αγωγής και η υπόθεση εκδικάστηκε μόνον κατά το ποινικό μέρος, κατά το οποίο το συμβούλιο πλημμελειοδικών αθώωσε τον γιατρό. Στο δεύτερο μέρος επιχειρείται μια πιο πρόσφατη ανάλυση σχετικών ζητημάτων με γνώμονα όχι μόνο μια δογματική αλλά και μια δικαιοπολιτική προσέγγιση. Θερμές ευχαριστίες οφείλονται στον Αν. Καθηγητή κ. Κων/νο Παναγόπουλο για τη συμβολή του με εξαιρετικά χρήσιμες παρατηρήσεις και στα δύο μέρη της παρούσας μελέτης.
[1]. Ότι τα τελευταία χρόνια έχει αυξηθεί η νομολογιακή αντιμετώπιση ζητημάτων της αστικής ιατρικής ευθύνης και η σχετική θεωρητική συζήτηση βλ. Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913, την ίδια Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη (2007), σελ. 3 επ. Πρβλ. και Κότσιανο, Ιατρική ευθύνη (1977), σελ. 73, ο οποίος σημειώνει ότι μόλις κατά τις τελευταίες δεκαετίες ασχολήθηκε η ελληνική θεωρία και νομολογία με την αστική ευθύνη του ιατρού, ενώ μέχρι τότε η προσοχή ήταν στραμμένη στην ποινική ευθύνη του ιατρού. Για τα ζητήματα της ποινικής ευθύνης του ιατρού βλ. ενδεικτικά Χαραλαμπάκη, Ιατρική Ευθύνη και Δεοντολογία - Πρώτοι βασικοί προβληματισμοί (1993) σελ. 11 επ.
[2]. Ενδιαφέρον θα ήταν ίσως να σημειωθεί ότι το Σχέδιο Πρότυπων Κανόνων για το Ευρωπαϊκό Ιδιωτικό Δίκαιο και το Κοινό Πλαίσιο Αναφοράς (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference/DCFR) προβλέπουν στο Κεφάλαιο 8 του Βιβλίου IV ειδικές ρυθμίσεις για την παροχή ιατρικών υπηρεσιών, με ρητή παραπομπή, ωστόσο, όσον αφορά τα ζητήματα ευθύνης στις γενικές διατάξεις περί συμβατικής ευθύνης (με αυτονόητη προφανώς και την εφαρμογή των διατάξεων περί αδικοπραξίας). Για τις βασικές αρχές ενός ευρωπαϊκού δικαίου των αδικοπραξιών με βάση κυρίως παλαιότερες προσπάθειες διεθνούς ενοποίησης του αστικού δικαίου βλ. και Κορνηλάκη, Προσπάθειες διεθνούς ενοποίησης του αστικού δικαίου, Digesta 2004, 155 επ., ιδιαίτερα 166 επ.
[3]. Για τη συρροή της ιατρικής δικαιοπρακτικής και αδικοπρακτικής ευθύνης βλ. ενδεικτικά Baumgärtel, Η ιατρική ευθύνη, Δ 1993, 118, Δωρή, Θεμελιώδη ζητήματα της αστικής ευθύνης των γιατρών στο ελληνικό δίκαιο, σε Δίκαιο και Υγεία, Πρακτικά Συνεδρίου (1994), σελ. 35, 36 επ. Σχετικά με τις νεότερες θεωρήσεις του ζητήματος της συρροής δικαιοπρακτικής και αδικοπρακτικής ευθύνης βλ. και Καράση, Συρροή δικαιοπρακτικής και αδικοπρακτικής ευθύνης: Ένα ψευδοπρόβλημα; σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 299, 305 επ., Κουσούλη, Συρροή συμβατικής και εξωσυμβατικής ευθύνης, σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, ό.α., σελ. 441 επ. Ζητήματα συρροής και από άποψη συγκριτικού δικαίου βλ. Ομπέση, Η νομική φύση της ιατρικής ευθύνης στο αστικό δίκαιο: Επισημάνσεις συγκριτικού δικαίου, Αρμ. 1993, 401, 407 επ. Για τη συρροή των διατάξεων περί δικαιοπρακτικής και αδικοπρακτικής ευθύνης με τις διατάξεις για την ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες και τη σημασία των διατάξεων του άρθρου 8 ν. 2251/1994 ειδικά στα ζητήματα ιατρικής ευθύνης βλ. Truli, Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im griechischen deutschen und Gemeinschaftsrecht (2006), σελ. 181 επ.
[4]. Βλ. ενδεικτικά Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 20.
[5]. Βλ. ενδεικτικά Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, Τόμος Ι (1979), σελ. 226 επ.
[6]. Βλ. BGH NJW 1980, 1333, Meder, Risiko als Kriterium der Schadensverteilung, JZ 1993, 539, 543, Musielak, Die Beweislast, JuS 1983, 609, 611, Laufs, Unglueck und Unrecht. Ausbau oder Preisgabe des Haftungssystems? (1994), σελ. 8 επ. Πρβλ. Κορνηλάκη, Η ευθύνη από διακινδύνευση (1982) σελ. 113 με περαιτέρω παραπομπές σε ξενόγλωσση βιβλιογραφία.
[7]. Βλ. σχετικά και Δωρή, Ζητήματα αστικής ευθύνης από ιστορικοσυγκριτική και δικαιοσυγκριτική σκοπιά, ΧρΙΔ 2007, 673 επ.
[8]. Βλ. αναλυτικά Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 124 επ.
[9]. Αναγνωρίζεται ως απολύτως κρατούσα άποψη, βλ. Bodenburg, Der ärztliche Kunstfehler als Functionsbegriff zivilrechtlicher Dogmatik (1983), σελ. 133, Bolsinger, Dogmatik der Arzthaftung (1999), σελ. 35, 57 επ., Brueggemeier, Deliktsrecht (1986), σελ. 386, v. Caemmerer, Reform der Gefährdungshaftung (1971), σελ. 21 επ., Deutsch, Rechtswidringkeitszusammenhang, Gefahrerhöhung und Sorgfaltsausgleichung bei der Arzthaftung, FS v. Caemmerer (1978), σελ. 329 επ., Epstein, Legal Liability for Medical Innovation, σε Siegler (εκδ.), Medical Innovation and Bad Outcomes: Legal, Social and Ethical Responses (1987), σελ. 162, 165 επ., 176 επ., Hager, Staudinger BGB, παρ. 823, κεφ. I αρ. 12 (1999), Rehkopf, Arzthaftung in der Gesetzlichen Krankenversicherung, σε Laufs/Dierks/Wienke/ Graf-Baumann/Hirsch (εκδ.), Die Entwicklung der Arzthaftung (1997), σελ. 131, 132, Ζέπο, Η ευθύνη του ιατρού, ΝοΒ 1973, 1, 7.
[10]. Βλ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 132 επ.
[11]. Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 43 επ. Για τις σπάνιες στην πράξη περιπτώσεις ευθύνης του γιατρού από παράβαση του ιατρικού απορρήτου, ιατρικής άρνησης κτλ., βλ. Αλεξιάδη, Εισαγωγή στο Ιατρικό Δίκαιο (1996), σελ. 25 επ., 102 επ.
[12]. Βλ. ενδεικτικά Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 174. Για σκέψεις σχετικά με τα όρια της αυτοδιάθεσης για την προϋπόθεση συναίνεσης του ασθενούς, βλ. Παντελίδου, Ευθανασία και ζητήματα ιατρικής ευθύνης, ΚριτΕ 2002 (2), 139, 144 επ.
[13]. Για ορισμό της έννοιας της ιατρικής πράξης βλ. πλέον άρθρο 1 παρ. 1-3 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας). Κριτική για τον ορισμό αυτό, βλ. και Φουντεδάκη, Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστική Ιατρική Ευθύνη (2007), σελ. 30.
[14]. Ν. 2619/1998, άρθρα 5-10. Ειδικότερα σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 «Επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει μόνον αφού το ενδεχόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του, κατόπιν προηγούμενης σχετικής ενημέρωσής του». Βλ. πλέον επίσης και το άρθρο 12 παρ. 1 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας): «Ο ιατρός δεν επιτρέπεται να προβεί στην εκτέλεση οποιασδήποτε ιατρικής πράξης χωρίς την προηγούμενη συναίνεση του ασθενή».
[15]. Βλ. πλέον και άρθρο 12 παρ. 2 ν. 3418/2005: «Προϋποθέσεις της έγκυρης συναίνεσης του ασθενή είναι οι ακόλουθες: α) Να παρέχεται μετά από πλήρη, σαφή και κατανοητή ενημέρωση (…), β) Ο ασθενής να έχει ικανότητα για συναίνεση (…), γ) Η συναίνεση να μην είναι αποτέλεσμα πλάνης, απάτης ή απειλής και να μην έρχεται σε σύγκρουση με τα χρηστά ήθη, δ) Η συναίνεση να καλύπτει πλήρως την ιατρική πράξη και κατά το συγκεκριμένο περιεχόμενό της και κατά το χρόνο της εκτέλεσής της».
[16]. Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 54 επ.
[17]. Βλ. ενδεικτικά Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 149 επ., Baumärtel, Η ιατρική ευθύνη, Αρμ. 1993, 6, 13, Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 174. Μάλιστα, στις περιπτώσεις αυτές, ο ασθενής έχει κατά του ιατρού, εφόσον συντρέχουν και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις ευθύνης, τις αξιώσεις των άρθρων 914 επ. ΑΚ, αλλά και των άρθρων 57 και 59 ΑΚ για την προστασία της προσωπικότητας, βλ. σχετικά και Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, ό.π. σελ. 43 επ. και 148 επ., Δωρή, Θεμελιώδη ζητήματα της αστικής ευθύνης των γιατρών στο ελληνικό δίκαιο, σε Δίκαιο και Υγεία, Πρακτικά Συνεδρίου (1994), σελ. 35, 36 επ., Κανελλοπούλου-Μπότη, Ιατρική ευθύνη για μη ενημέρωση ή πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς κατά το ελληνικό και το αγγλοσαξωνικό δίκαιο (1999), σελ. 11 επ., 49 επ., Τρούλη, Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im griechischen, deutschen und Gemeinschaftsrecht (2001), σελ. 184 επ., ιδιαίτερα υποσημείωση 364.
[18]. Βλ. και Κανελλοπούλου-Μπότη, Ιατρική ευθύνη για μη ενημέρωση ή πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς κατά το ελληνικό και το αγγλοσαξωνικό δίκαιο (1999), σελ. 53 επ. Βλ. πλέον και άρθρο 11 (με τίτλο «Υποχρέωση ενημέρωσης») παρ. 1 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας): «Ο ιατρός έχει καθήκον αληθείας προς τον ασθενή. Οφείλει να ενημερώνει πλήρως και κατανοητά τον ασθενή για την πραγματική κατάσταση της υγείας του, το περιεχόμενο και τα αποτελέσματα της προτεινόμενης ιατρικής πράξης, τις συνέπειες και τους ενδεχόμενους κινδύνους ή επιπλοκές από την εκτέλεσή της, τις εναλλακτικές προτάσεις, καθώς και τον πιθανό χρόνο αποκατάστασης, έτσι ώστε ο ασθενής να μπορεί να σχηματίσει πλήρη εικόνα των ιατρικών, κοινωνικών και οικονομικών παραγόντων και συνεπειών της κατάστασής του και να προχωρεί, ανάλογα, στη λήψη αποφάσεων».
[19]. Βλ. άρθρο 10 ν. 2619/1998 που ενσωμάτωσε στην ελληνική έννομη τάξη τις διατάξεις της Σύμβασης του Οβιέδο: «Όλοι δικαιούνται να λαμβάνουν γνώση κάθε πληροφορίας σχετικής με την κατάσταση της υγείας τους». Για τη σύμβαση αυτή βλ. ενδεικτικά Abrams, The European Convention on Human Rights and Biomedicine, σε Sicilianos/Gavouneli, Scientific and Technological Developments and Human Rights (2001), σελ. 187 επ., Βαρκά-Αδάμη, Βιοηθική και δίκαιο, ΕλλΔ/νη 2002, 663, 665 επ. Βλ. πλέον και άρθρο 11 παρ. 1 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας), ό.α.
[20]. Βλ. άρθρο 5 παρ. 2 ν. 2619/1998 και άρθρο 11 παρ. 1 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας). Το άρθρο 11 παρ. 1 ν. 3418/2005 υποχρεώνει πλέον το γιατρό να ενημερώσει τον ασθενή και για εναλλακτικές μεθόδους θεραπείας, βλ. ανωτέρω υποσημ. 19.
[21]. Ότι με τον όρο «κίνδυνοι» εννοούνται οι παροδικές ή μόνιμες παρενέργειες ή προβλήματα υγείας ή φυσικής κατάστασης, τα οποία δεν μπορούν να αποκλεισθούν ακόμα και όταν καταβληθεί από το γιατρό η αναμενόμενη ασφάλεια, βλ. ενδεικτικά Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 266.
[22]. Βλ. άρθρο 5 παρ. 2 Ν. 2619/1998 και άρθρο 11 παρ. 1 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας). Πρβλ. και άρθρο 30 (με τίτλο «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή») παρ. 1 και 2 ν. 3418/2005: «1. Ο γιατρός οφείλει να παράσχει στον ενδιαφερόμενο κάθε χρήσιμη πληροφορία σχετικά με το θέμα της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και της αντισύλληψης. 2. Ο ιατρός συζητά, ενημερώνει και τις θετικές και αρνητικές συνέπειες και ενθαρρύνει την προσφυγή στις μεθόδους ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής σε συγκεκριμένες περιπτώσεις ιατρικής αδυναμίας απόκτησης παιδιών με φυσικό τρόπο ή προκειμένου να αποφευχθεί η μετάδοση σοβαρής ασθένειας στο παιδί. Η εφαρμογή των μεθόδων αυτών διέπεται από το σεβασμό στην προσωπικότητα του ανθρώπου και την ελεύθερη και σοβαρή βούλησή του, όπως αυτή σχηματίζεται μετά από πλήρη και τεκμηριωμένη ενημέρωση […]».
[23]. Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 278 επ. με περαιτέρω παραπομπές, Πολίτης, Κατανομή του βάρους αποδείξεως στη δίκη της ιατρικής ευθύνης, Δ 1987, 401, 415, Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 193 με περαιτέρω παραπομπές. Αναλυτικά για την έκταση της υποχρέωσης ενημέρωσης βλ. και Κανελλοπούλου-Μπότη, Ιατρική ευθύνη για μη ενημέρωση ή πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς κατά το ελληνικό και το αγγλοσαξωνικό δίκαιο (1999), σελ. 53 επ., ιδιαίτερα 57 επ. Βλ. και αναφορά στο κριτήριο του «μέσου συνετού» ασθενή» με το οποίο γίνεται δεκτό ότι ο γιατρός οφείλει να ενημερώσει τον ασθενή για τα θέματα τα οποία ένας μέσος συνετός ασθενής θα ήθελε να γνωρίζει προκειμένου να σχηματίσει τη γνώμη του και να παράσχει την συναίνεσή του, αληθή και απαλλαγμένη από ελαττώματα βούλησης, σε Κανελλοπούλου-Μπότη, ό.π., σελ. 101 επ. με περαιτέρω παραπομπή σε Ψαρούδα-Μπενάκη, Το ιατρικό καθήκον διαφωτίσεως του ασθενούς ως προϋπόθεσις της συναινέσεώς του, ΠοινΧρ ΚΔ (1974), 641, 647.
[24]. Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 278 επ. με περαιτέρω παραπομπή σε Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH Rechtssprechung zum Arzthaftungsrecht (1990), σελ. 63.
[25]. Βλ. BGHZ 29, 46, 60 = NJW 1959, 811, BGH NJW 1980, 633, βλ. και Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωση του ασθενούς (1993), σελ. 278.
[26]. Πρβλ. πάντως πλέον και το άρθρο 8 παρ. 8 ν. 330572005 σύμφωνα με το οποίο στις περιπτώσεις που οι δότες γενετικού υλικού είναι μεγαλύτεροι από 40 ετών (για τους άνδρες) και 35 ετών (για τις γυναίκες), πρέπει να γίνεται «ειδική ενημέρωση των ληπτών σχετικά με τον αυξημένο κίνδυνο εκδήλωσης γενετικού νοσήματος και να συνιστάται προγεννητικός έλεγχος».
[27]. Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 278 επ.
[28]. Βλ. Steffen, Empfiehlt es sich, im Interesse der Patienten und Ärzte ergänzende Regelungen für das ärztliche Vertrags- (Standes-) und Haftungsrecht einzuführen? Referat auf dem 52. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des 52. Deutschen Juristentages, (1978), σελ. Ι 8, 13 επ., Knoche, Nebenwirkungen überzogener Anforderungen an die ärtzliche Aufklärungspflicht – Eine Analyse der juristisch -medizinischen Wechselbeziehung, NJW 1989, 757 επ., Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 200. Πρβλ. και Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 244 επ.
[29]. Για τις διακρίσεις της τεχνητής γονιμοποίησης (συμπεριλαμβανομένης και της παρούσας περίπτωσης ετερόλογης εξωσωματικής γονιμοποίησης) βλ. Αλεξιάδη, Εισαγωγή στο Ιατρικό Δίκαιο (1996), σελ. 146 επ., Καράση, Το Σχέδιο Νόμου για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΧρΙΔ 2002, 577, 581 επ., Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Εξωσωματική γονιμοποίηση με ξένο γεννητικό υλικό, ΚριτΕ 2001 (1), 21 επ., της ιδίας, Εξωσωματική γονιμοποίηση με ξένο γεννητικό υλικό: Ζητήματα βιοηθικής και Αστικού Δικαίου, σε Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστικό δίκαιο (2002), σελ. 35 επ. Βλ. γενικά και τους κανόνες για την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή στο ν. 3089/2002 (εισαγωγή σχετικών διατάξεων στον Αστικό Κώδικα) και στο ν. 3305/2005 (εφαρμογή της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής). Βλ. σχετικά με τα νομοθετήματα αυτά και Καράση, Η κρίση του οικογενειακού δικαίου μετά τον ν. 3089/2002 για την «Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή», Αρμ, 2004, 1233 επ., Καράκωστα, Τα νομικά προβλήματα της τεχνητής γονιμοποίησης και οι λύσεις του ν. 3089/2002, ΔΕΕ 2003, 132 επ., Κοτζαμπάση, Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή – Ανάμεσα στην ελευθερία της φυσικής αναπαραγωγής και το νομοθετημένο δικαίωμα της τεχνητής αναπαραγωγής, σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλου/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 395 επ., Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Το σχέδιο νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και ο αντίλογος στις αντιδράσεις εναντίον του, ΧρΙΔ 2002, 676 επ., Νικολόπουλος, Ζητήματα από τη νομική φύση των κρυοσυντηριμένων γαμετών και γονιμοποιημένων ωαρίων και από τη δημιουργία μονογονεϊκής οικογένειας με υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 557 επ., Παναγόπουλος, Η συγγένεια (2005) σελ. 19 επ., Παντελίδου, Παρατηρήσεις στο Σχέδιο Νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΧρΙΔ 2002, 586 επ. Σχετικά βλ. επίσης Παπαχρίστου, Σύγκρουση Μητροτήτων, ΧρΙΔ 2001, 49 επ., του ιδίου, Lex dei, lex populi; ΧρΙΔ 2002, 673 επ., Αγαλλοπούλου, Παρένθετη μητρότητα, Digesta 2004, 1 επ. Για τις ποινικές διατάξεις του ν. 3305/2005 βλ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Οι ποινικές διατάξεις του ν. 3305/2005: Συμβολικό ποινικό δίκαιο για τις καταχρήσεις της βιοϊατρικής στην ανθρώπινη αναπαραγωγή; σε Ζητήματα βιοτεχνολογίας - κλωνοποίηση (2006), σελ. 79 επ., Μηλαπίδου, Ο ν. 3305/2005 «Για την εφαρμογή των μεθόδων της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής»: ποινικές κυρώσεις, σε Ζητήματα βιοτεχνολογίας - κλωνοποίηση (2006), σελ. 93 επ.
[30]. Πρβλ. πλέον και άρθρο 5 ν. 3305/2005 (με τίτλο «Ενημέρωση και συναινέσεις) το οποίο προβλέπει ρητά ότι: «1. Τα πρόσωπα που επιθυμούν να προσφύγουν ή να συμμετάσχουν στις μεθόδους Ι.Υ.Α. (ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής) ενημερώνονται από το επιστημονικό προσωπικό των Μ.Ι.Υ.Α (μονάδων ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής), λεπτομερώς και με τρόπο κατανοητό, ως προς τη διαδικασία, τις εναλλακτικές λύσεις, τα αναμενόμενα αποτελέσματα και τους πιθανούς κινδύνους από την εφαρμογή των μεθόδων Ι.Υ.Α. 2. Η παροχή των παραπάνω πληροφοριών αποτελεί προϋπόθεση για τις έγγραφες συναινέσεις που προβλέπονται από τα άρθρα 1455 επ. ΑΚ και τον παρόντα νόμο. 3. Η Αρχή καθορίζει τα απαραίτητα στοιχεία που περιλαμβάνονται στα έντυπα ενημέρωσης και εγγράφων συναινέσεων. Τα έγγραφα αυτά κατατίθενται στις Μ.Ι.Υ.Α και φυλάσσονται στον ιατρικό φάκελο των προσώπων που αναφέρονται στην παράγραφο 1». Βλ. σχετικά και Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η σύμβαση ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλου/Μπέη/ Δωρή/Καράκωστα (εκδ.) (2006), σελ. 27, 32 επ.
[31]. Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 438 με περαιτέρω παραπομπές σε Spann, Genomanalyse und ärztliche Schweigepflicht, FS Narr, σελ. 27 επ., Zimmermann, Die heterologe künstliche Insemination und das geltende Zivilrecht, FamZ 1981, 929, Selb, Rechtsordnung und künstliche Reproduktion des Menschen (1987), σελ. 83 επ.
[32] Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωση του ασθενούς (1993), σελ. 293. Πρβλ. ωστόσο το άρθρο 11 παρ. 2 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας), το οποίο χωρίς αναφορά σε κάποια τέτοια περίπτωση ορίζει ως εξαίρεση στην υποχρέωση ενημέρωσης τις περιπτώσεις όπου ο ασθενής επιλέγει να μην ενημερωθεί («Ο ιατρός σέβεται την επιθυμία των ατόμων τα οποία επιλέγουν να μην ενημερωθούν. Στις περιπτώσεις αυτές, ο ασθενής έχει δικαίωμα να ζητήσει από το γιατρό να ενημερώσει αποκλειστικά άλλο ή άλλα πρόσωπα, που ο ίδιος θα υποδείξει […]»).
[33]. Βλ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 200 επ., 243 με τη λογική ότι κατά κανόνα ο γιατρός δεν προχωρά σε αυθαίρετες ιατρικές πράξεις. Αντίθετοι Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 252 επ., Baumgärtel, Η ιατρική ευθύνη, Δ 1993, 118, 124.
[34]. Βλ. άρθρο 158 ΑΚ σύμφωνα με το οποίο η τήρηση τύπου για τη δικαιοπραξία απαιτείται μόνο όπου το ορίζει ο νόμος. Καθώς δεν υπάρχει διάταξη νόμου που να απαιτεί να δίδεται η έγκριση του ασθενούς εγγράφως, η προφορική συναίνεση αρκεί, βλ. Πολίτη, Ιατρικό Δίκαιο (1999), σελ. 180-181. Αυτό πλέον έχει αλλάξει ενόψει του άρθρου 5 ν. 3305/2005 για στις περιπτώσεις παροχής συναίνεσης για ιατρικές πράξεις σχετικές με την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή.
[35]. Η έγγραφη συναίνεση του ασθενή έχει αποδεικτική ισχύ ιδιωτικού εγγράφου (ΚΠολΔ 445) και αποτελεί πλήρη απόδειξη ότι η δήλωση που περιέχει προέρχεται από τον εκδότη του εγγράφου, βλ. Πολίτη, Ιατρικό δίκαιο (1999), σελ. 181.
[36]. Πρβλ. πλέον και άρθρο 12 παρ. 2 γ ν. 3418/2005 το οποίο επαναλαμβάνει τις γενικές διατάξεις του ΑΚ και προβλέπει ειδικά ότι η έγκυρη συναίνεση προϋποθέτει «η συναίνεση να μην είναι αποτέλεσμα πλάνης, απάτης ή απειλής και να μην έρχεται σε σύγκρουση με τα χρηστά ήθη».
[37]. Βλ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 180 με περαιτέρω παραπομπές. Πρβλ. πάντως πλέον το άρθρο 12 παρ. 3 ν. 3418/200 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας) σύμφωνα με το οποίο «[ι]διαίτερη προσοχή πρέπει να καταβάλλεται κατά την ενημέρωση που αφορά σε ειδικές επεμβάσεις, όπως […] μεθόδους ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής […]» και το οποίο ενδεχομένως να θεωρηθεί ως επιχείρημα κατά της εφαρμογής της θεωρίας αυτής στις περιπτώσεις ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής.
[38]. Για ειδικά νομικά ζητήματα που προκύπτουν σε περιπτώσεις δωρεάς ωαρίου βλ. Σαμαρά, Η νομική θέση της τρίτης δότριας γενετικού υλικού (ωαρίου) στην τεχνητή γονιμοποίηση, σε Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστικό δίκαιο (2002), σελ. 123 επ.
[39]. Βλ. πλέον και άρθρο 2 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας).
[40]. Βλ. πλέον και ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας) στο άρθρο 2 παρ. 3: «Το ιατρικό λειτούργημα ασκείται σύμφωνα με τους γενικά αποδεκτούς και ισχύοντες κανόνες της ιατρικής επιστήμης», στο άρθρο 3 παρ. 2: «Ο ιατρός ενεργεί με βάση: […] γ) τους κανόνες της τεκμηριωμένης και βασισμένης σε ενδείξεις ιατρικής επιστήμης», στο άρθρο 3 παρ. 3: «Ο ιατρός, κατά την άσκηση της ιατρικής, ενεργεί με πλήρη ελευθερία στο πλαίσιο των γενικά αποδεκτών κανόνων και μεθόδων της ιατρικής επιστήμης, όπως αυτής διαμορφώνονται με βάση τα αποτελέσματα της εφαρμοσμένης σύγχρονης επιστημονικής έρευνας. Έχει δικαίωμα για επιλογή μεθόδου θεραπείας, την οποία κρίνει ότι υπερτερεί σημαντικά έναντι άλλης, για τον συγκεκριμένο ασθενή, με βάση τους σύγχρονους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, και παραλείπει τη χρήση μεθόδων που δεν έχουν επαρκή επιστημονική τεκμηρίωση» και στο άρθρο 10 παρ. 1: «Η άσκηση της ιατρικής γίνεται σύμφωνα με τους γενικά παραδεκτούς κανόνες της ιατρικής επιστήμης […]». Πρβλ. πάντως και το άρθρο 24 του α.ν. 1565/1939 (ο οποίος συνεχίζει να εφαρμόζεται για τα θέματα που δεν έχει ορίζει διαφορετικά ο ν. 3418/2005, καθώς ο τελευταίος κατάργησε ρητά στο άρθρο 37 μόνον το β.δ. της 25.5/6.7.1955): «Ο ιατρός οφείλει να παρέχη μετά ζήλου ευσυνειδησίας και αφοσιώσεως την ιατρικήν αυτού συνδρομήν συμφώνως προς τας θεμελιώδεις αρχάς της ιατρικής επιστήμης και της κτηθείσας πείρας, τηρών τας ισχύουσας διατάξεις περί διαφυλάξεως των ασθενών και προστασίας των υγειών».
[41]. Βλ. BGHZ 88, 248, 254, BGH NJW 1992, 1560, 1561, Laufs σε Laufs/Uhlenbruch, Handbuch des Arztrechts (1999), παρ. 99, αρ. 7. Για τη διάκριση του ιατρικού σφάλματος σε σφάλμα «περί τη διάγνωση» και σφάλμα «περί τη θεραπεία» βλ. Αλεξιάδη, Εισαγωγή στο Ιατρικό Δίκαιο (1996), σελ. 53 επ.
[42]. Βλ. ενδεικτικά Αλεξιάδη, Εισαγωγή στο Ιατρικό Δίκαιο (1996), σελ. 21, Αναπλιώτη-Βαζαίου, Γενικές Αρχές Ιατρικού Δικαίου (1993), σελ. 159, Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 20, 23, Ομπέση, Η νομική φύση της ιατρικής ευθύνης στο αστικό δίκαιο: Επισημάνσεις συγκριτικού δικαίου, Αρμ. 401, 402 επ.
[43]. Βλ. ενδεικτικά Αγαλλοπούλου-Ζερβογιάννη, Η σημασία της συναίνεσης του τραυματισμένου σε χειρουργική επέμβαση κατά το αστικό δίκαιο, Αφιέρωμα στον Α.Γ. Λιτζερόπουλο, τόμος Α΄ (1985), σελ. 27, 34, Πολίτη, Ιατρικό δίκαιο (1999), σελ. 175 επ. Το αυτό (δηλαδή σύμβαση εργασίας και σε καμία περίπτωση σύμβαση έργου) ειδικά για την παροχή ιατρικών υπηρεσιών στην κυοφορούσα βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 423 επ.: «Ο γιατρός δεν αναλαμβάνει την υποχρέωση να γεννηθεί ούτε υγιές, ούτε ζωντανό τέκνο, ούτε εγγυάται την κανονική εξέλιξη της εγκυμοσύνης πέρα από την, κατά τους κανόνες της ιατρικής, περίθαλψη της εγκύου». Βλ. πάντως και σελ. 433 επ. για τις περιπτώσεις που οι ανωμαλίες ενός παιδιού «δεν οφείλονται στην ίδια τη φύση αλλά στην ανθρώπινη τεχνολογία». Πρβλ. πάντως για τη σύμβαση ιατρικής αγωγής γενικά σελ. 132 επ.
[44]. Τη σύμβαση του ιατρού με τον ασθενή ως σύμβαση παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών δέχθηκε προφανώς και η αρκετά πρόσφατη ΑΠ 1226/2007, ΧρΙΔ 2008, 324, η οποία επικυρώνει την ΕφΑθ 3726/200. Πρβλ. και την ΑΠ 1227/2007, Ά Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος για την ίδια υπόθεση, η οποία εξετάζει και το θέμα της ευθύνης του ιατρού κατά το άρθρο 8 ν. 2251/1994 (ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες και επίσης επικυρώνει την ΕφΑθ 3726/2006.
[45]. Βλ. και Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 337 επ.
[46]. Βλ. Laufs, Arztrecht (1993), αρ. 469.
[47]. Βλ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 354 με περαιτέρω παραπομπές σε ελληνική και ξένη βιβλιογραφία στην υποσημείωση 120.
[48]. Βλ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 355.
[49]. Βλ. Τούση, Επαγγελματικόν πταίσμα, Ξένιον Ζέπου ΙΙΙ (1973), σελ. 507, 510 επ., Deutsch, Rechtswidrigkeitszusammenhang, Gefahrerhöhung und Sorgfaltsausgleichung bei der Arzthafung, FS v. Caemmerer (1978), σελ. 329, 331, Hirte, Berufshaftung (1996), σελ. 375 επ.
[50]. Βλ. ενδεικτικά Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 357.
[51]. Βλ. Laufs σε Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts (1999), παρ. 99 αρ. 3, Franzki, Von der Verantwortung des Richters für die Medizin - Εntwicklungen und Fehlentwicklungen der Rechtsprechung zur Arzthaftung, MedR 1994, 171, 174. Πρβλ. πλέον και άρθρο 10 (με τίτλο «Συνεχιζόμενη εκπαίδευση, διεπιστημονικότητα και επαγγελματική συνεργασία») παρ. 1 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας): «Η άσκηση της ιατρικής γίνεται σύμφωνα με τους γενικά παραδεκτούς κανόνες της ιατρικής επιστήμης. Ο ιατρός έχει υποχρέωση συνεχιζόμενης δια βίου εκπαίδευσης και ενημέρωσης σχετικά με τις εξελίξεις της ιατρικής επιστήμης και της ειδικότητάς του».
[52]. Πρβλ. και άρθρο 8 παρ. 4 στοιχείο γ) ν. 2251/1994: «[…] Για την έλλειψη υπαιτιότητας λαμβάνονται υπόψη η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια και το σύνολο των ειδικών συνθηκών και ιδίως: […] γ) ο χρόνος της παροχής της». Η τροποποίηση του άρθρου 8 ν. 2251/1991 από το ν. 3587/2007 δεν επέφερε στα σημεία αυτά κάποια αλλαγή. Βλ. εξάλλου και την παρ. 5 άρθρου 8 ν. 2251/1994, όπως αντικαταστάθηκε από την παρ. 4 άρθρο 10 ν. 3587/2007: «Η ύπαρξη ή η δυνατότητα παροχής τελειότερης υπηρεσίας κατά το χρόνο παροχής της συγκεκριμένης υπηρεσίας ή μεταγενέστερα δε θεμελιώνει χωρίς άλλο λόγο υπαιτιότητα».
[53]. Βλ. BGHZ 113, 297, 301, Giesen, Arzthaftungsrecht (1995), αρ. 73. Βλ. και Σταθόπουλο σε ΑΚ, Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (εκδ.) (1979), άρθρο 330, αρ. 35, ο οποίος διευκρινίζει ότι «κρίσιμος χρόνος για να κριθεί το μέτρο της απαιτούμενης επιμέλειας είναι ο χρόνος που ενήργησε ο δράστης και όχι π.χ. που επήλθαν τα αποτελέσματα της ενέργειάς του».
[54]. ΑΠ 490/2000, ΝοΒ 2000, 1314 = ΠοινΔ/νη 2001, 580 με παρατηρήσεις Συμεωνίδου-Καστανίδου (584 επ.).
[55]. Βλ. σχετικά και Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη (2007), σελ. 7 επ. Πρβλ. και προβληματισμούς για τη δυνατότητα ανάληψης του κόστους της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής από ασφαλιστικούς οργανισμούς, σε Damm, Privatversicherungsrecht der Fortpflanzungsmedizin - Zur Erstattungsfähigkeit der Kosten reproduktionsmedizinischer Maβnahmen, MedR 2007, 335 επ. Πβλ. και στατιστικά στοιχεία σε Γαβρίδου, Η ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή ως πεδίο δημόσιου ελέγχου, σε Γαβρίδου/Ευαγγελάτου/Ντέβε, Δημόσιο δίκαιο και πολιτικές στη βιοϊατρική (2007), σελ. 91 επ., 94 επ.
[56]. Βλ. Κοζύρη, σε: Το ιατρικό παράπτωμα και η αστική ευθύνη του ιατρού: μια συγκριτική θεώρηση, Μέρος Β΄, Το ιατρικό παράπτωμα - Σχόλια με αφορμή το κείμενο του Καθηγητή Τζοστ, Αρμ. 1999, 173, 178, 179, Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 332. Βλ. και ενδεικτική παράθεση νομολογίας σχετική με ιατρική αμέλεια σε Αλεξιάδη, Εισαγωγή στο Ιατρικό Δίκαιο (1996), σελ. 69 επ.
[57]. Η αμέλεια κρινόταν παλιότερα υποκειμενικά. Η άποψη αυτή έχει ωστόσο πια ξεπεραστεί. Βλ. Σταθόπουλο σε ΑΚ, Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (Εκδ.) (1979), άρθρο 330, αρ. 30 επ., του ιδίου, Bemerkungen zum Verhältnis zwischen Fahrlässigkeit und Rechtswidrigkeit im Zivilrecht, σε Canaris/Diederichsen (Εκδ.), Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, Τόμος II, σελ. 631 επ., Δεληγιάννη-Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Τόμος ΙΙΙ (1992), σελ. 158. Βλ. και Καράκωστα, Αστικός Κώδικας, Τόμος 3 (2006), άρθρο 330, αρ. 331 επ.
[58]. Για τη διάκριση και της ιατρικής αμέλειας σε ενσυνείδητη ή άνευ συνείδησης, καθώς και άλλες διακρίσεις της αμέλειας βλ. Αλεξιάδη, Εισαγωγή στο Ιατρικό Δίκαιο (1996), σελ. 64 επ. Γενικά για τις διακρίσεις της αμέλειας βλ. (ενδεικτικά) Αστ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, Τόμος Ι (2000), σελ. 82 επ., Σταθόπουλο σε ΑΚ, Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (Εκδ.) (1979), άρθρο 330, αρ. 41 επ., Καράκωστα, Αστικός Κώδικας, Τόμος 3 (2006), άρθρο 330, αρ. 337.
[59]. Όσον αφορά αυτή τη «διπλή λειτουργία της αμέλειας», δηλαδή σαν υπαιτιότητα και σαν παρανομία βλ. Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό, Τόμος Ι (1979), σελ. 164, του ιδίου, σε ΑΚ, Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (Εκδ.) (1979), άρθρο 330, αρ. 39 επ. Βλ. και Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Τόμος Ι (2002), 480 επ. Για τη χρησιμότητα της έννοιας αυτής ειδικά σε θέματα ιατρικής ευθύνης βλ. Τσίρου, Ιατρική ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε τη μητέρα να διακόψει την κύηση ΕλλΔ/νη 2004, 61, 69, Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 332 επ. Για την εφαρμογή της θεώρησης αυτής πλέον και στη νομολογία του Αρείου Πάγου σχετικά με την ιατρική ευθύνη βλ. και ΑΠ 1227/2007, Ά Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος.
[60]. Βλ. Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό, Τόμος Ι (1979), σελ. 164.
[61]. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη (2003), σελ. 334, 335.
[62]. Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1270/1989 ΕλλΔ/νη 1991,765, ΕφΑθ 197/1988 ΕλλΔ/νη 1988, 1239 και τις πιο πρόσφατες ΠΠρΘεσσ. 8413/2005, Αρμ. 2006, 1909 (σύμφωνα με την οποία «ο ιατρός ευθύνεται σε αποζημίωση για τη ζημία που έπαθε ο ασθενής πελάτης του από κάθε αμέλειά του, ακόμα και ελαφρά, εάν κατά την εκτέλεση των ιατρικών του καθηκόντων παρέβη την υποχρέωση επιμελείας του να ενεργήσει σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης. Αντίθετα, δε φέρνει καμία ευθύνη αν ενήργησε κατά τους πιο πάνω κανόνες (lege artis), και, ειδικότερα, όπως θα ενεργούσε κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις και έχοντα στη διάθεσή του τα ίδια μέσα ένας συνετός και επιμελής ιατρός») και ΠλημμΑθ 2273/2004 ΠοινΔικ. 2004/456 (σύμφωνα με την οποία υπάρχει αμέλεια του ιατρού «αν στη συγκεκριμένη περίπτωση της ειδικότητάς του, ενήργησε κατά παράβαση των κοινώς ανεγνωρισμένων κανόνων της ιατρικής επιστήμης […] ήτοι δεν ενήργησε lege artis»). Βλ. και Ζέπο, Η ευθύνη του ιατρού, ΝοΒ 1973, 1 επ., Καποδίστρια σε ΕρμΑΚ, Εισαγωγή στα άρθρα 648-680, αρ. 92, Κότσιανο, Η ιατρική ευθύνη (1977) σελ. 61 επ., Πούλλο σε ΑΚ, Γεωργιάδη-Σταθόπουλο (Εκδ.) Τόμος ΙΙΙ (1980), Εισαγωγή στα άρθρα 648-680, αρ. 37, Δωρή, Θεμελιώδη ζητήματα αστικής ευθύνης των ιατρών στο ελληνικό δίκαιο, ΕΕΝΝ 1994, 35 επ.
[63]. Βλ. Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο Ι (1979), σελ. 243, τον ίδιο σε ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (Εκδ.), άρθρο 299 αρ. 1, Δεληγιάννη-Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο Τόμος ΙΙΙ (1992) σελ. 167, με περαιτέρω παραπομπές.
[64]. Για τον όρο αυτό βλ. κατωτέρω Μέρος Δεύτερο, παρατήρηση Γ.
[65]. Βλ. Τσίρου, Ιατρική ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε τη μητέρα να διακόψει την κύηση, ΕλλΔ/νη 2004, 61, 65.
[66]. Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 418.
[67]. Βλ. Azzolino v. Dingfelder, 337 SE 2d 258 (NC 1985).
[68]. Ειδικότερα, αναφέρεται ότι η καθιέρωση αποζημίωσης υπέρ των παιδιών που γεννιούνται ανάπηρα, ενώ μια διαφωτιστική προ-γενετική συμβουλή θα είχε οδηγήσει στη μη γέννησή τους λόγω άμβλωσης, θα είχε ως λογική συνέπεια και την καθιέρωση αντίστοιχης υποχρέωσης της μητέρας να προβεί σε διακοπή της κύησης, βλ. παρουσίαση σχετικής προβληματικής σε Τσίρου, Ιατρική ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε τη μητέρα να διακόψει την κύηση, ΕλλΔ/νη 2004, 61, 64 (πβλ. πάντως και σελ. 73).
[69]. Βλ. π.χ. McKay v. Essex Area Health Authority (1982) All ER 771, CA (Βρετανία), BGHZ 86, 240 = NJW 1983, 1371, BGHZ 89, 95 = NJW 1984, 658 (Γερμανία). Τα δικαστήρια αρνήθηκαν κυρίως να δεχθούν ότι η ζωή, ακόμα κι όταν είναι βεβαρημένη από γενετικές ανωμαλίες είναι προτιμότερη από τη μη έλευση στη ζωή, βλ. και Teff, The action for wrongful life in England and the United States, 1985, Τόμος 34, International & Comparative Law Quarterly 423 επ. (1985).
[70]. Βλ. Giesen, International Medical Malpractice Law – A Comparative Law Study of Civil Liability Arising from Medical Care (1988), παρ. 19 νo. 478. Εξαίρεση αποτέλεσε η απόφαση Peruche της 17 Νοεμβρίου 2000, Bull. Civ., no. 9 του Ανώτατου Γαλλικού Ακυρωτικού Δικαστηρίου, η οποία ωστόσο αναιρέθηκε από το νόμο της 4ης Μαρτίου 2002 (Loi du 4 mars 2002 relative aux droits des maladies et á la qualité du système de santé, JO, 5 mars 2002), βλ. εκτενώς Τσίρου, Ιατρική ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε τη μητέρα να διακόψει την κύηση, ΕλλΔ/νη 2004, 61 επ. Για την υπόθεση αυτή βλ. και Μάλλιου, Οι προγεννητικές εξετάσεις και ο κίνδυνος ευγονικής – Σχόλιο στην υπόθεση Perruche (Cour de Cassation, ass. plén., 17.11. 2000), ΤοΣ 2001, 589 επ. Βλ. και Laurie, Obligations Arising from Genetic Information – Negligence And The Protection Of Familial Interests, Child and Family Law Quarterly, Τόμος 11, 109, 120 επ. (1999) με αναφορά σε υπόθεση του Ανωτάτου Δικαστηρίου του Ισραήλ, το οποίο αναγνώρισε αξίωση για ζημιογόνο ζωή του τέκνου στην απόφαση Zeitzoff v. Katz, CA 518, 540/82 [1986] 40 (2) PD 85, Supreme Court of Israel.
[71]. Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 427. Βλ. και Hanson, Suits for Wrongful Life, Counterfactuals, and the Nonexistence Problem, Τόμος 5, Southern California Interdisciplinary Law Journal, 1, 2 (1996), Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, 33 (1999), Tucker, Wrongful Life: A New Generation, Τόμος 27, Journal of Family Law 673 (1988, 1989). Βλ. και σχετική επιχειρηματολογία του Γενικού Εισαγγελέα Sainte-Rose του Ανωτάτου Ακυρωτικού Δικαστηρίου της Γαλλίας σε Τσίρου, Ιατρική ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε τη μητέρα να διακόψει την κύηση, ΕλλΔ/νη 2004, 61, 70.
[72]. Βλ. Απ. Γεωργιάδη σε ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (εκδ.) 932 ΑΚ αρ. 11, Δεληγιάννη-Κορνηλάκη Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Τόμος ΙΙΙ (1992), σελ. 294, Πατεράκη, Η Χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης (2001), σελ. 278-279 με περαιτέρω παραπομπές στην υποσημείωση αρ. 176. Βλ. και ΑΠ 238/1996 ΠοινΧρ ΜΖ (1997) 18.
[73]. Βλ. Απ. Γεωργιάδη σε ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου (εκδ.), 932 ΑΚ αρ. 11, Δεληγιάννη-Κορνηλάκη Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Τόμος ΙΙΙ (1992), σελ. 294, Πατεράκη, Η Χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης (2001) σελ. 278-279 με περαιτέρω παραπομπές στην υποσημείωση αρ. 176. Βλ. και ΑΠ 238/1996 ΠοινΧρ ΜΖ (1997) 18.
[74]. Βλ. παραπάνω υποσημειώσεις 69 και 70.
[75]. Σημειωτέον ότι και αν, ακόμα, γινόταν δεκτό ότι το τέκνο έχει υποστεί βλάβη στην υγεία του και ως εκ τούτου είναι θύμα αδικοπραξίας, πάλι δε θα ήταν βέβαια η αναγνώριση αξίωσης αποκατάστασης της ηθικής του βλάβης, η οποία, κακώς ίσως, ερίζεται για νήπια, ενόψει του γεγονότος της μειωμένης αντίληψής και διανοητικής τους κατάστασης, βλ. Πατεράκη, Η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης (2001), σελ. 266, 268.
[76]. Για τη γενική δυσκολία απόδειξης της προϋπόθεσης αυτής στις υποθέσεις ιατρικής ευθύνης και τις λύσεις που προτείνονται βλ. και Φουντεδάκη, Το πρόβλημα του αιτιώδους συνδέσμου στην ιατρική ευθύνη, ΕλλΔν/νη 1994, 1226, 1228 επ. Μεγάλης σημασίας στο ζήτημα αυτό μπορεί να χαρακτηριστεί ωστόσο η κατανομή του βάρους απόδειξης που προβλέπει πλέον το άρθρο 8 του ν. 2251/1994.
[77]. Για τις δυσκολίες κρυοσυντήρησης του ωαρίου βλ. και Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Υποβοηθούμενη αναπαραγωγή με κρυοσυντηρημένο γεννητικό υλικό, ΧρΙΔ 2001, 768 επ. με περαιτέρω παραπομπές.
[78]. ΕφΘεσσ 2384/2005 (Α΄ Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος).
[79]. Βλ. BGHZ 89, 95, 105 = NJW 84, 658. Βλ. και Giesen, Recht und medizinischer Forschritt, JR 1984, 221, 224. Έτσι και η ως άνω απόφαση ΕφΘεσσ 2384/2005 ό.α.
[80]. Ότι οι όροι αυτοί είναι ατυχείς και δημιουργούν αρνητικό κλίμα ως προς τις αντίστοιχες αξιώσεις για το λόγο ότι συνδέουν τη «ζωή» και την «τεκνοποίηση» με την έννοια της ζημίας βλ. Teff, The Action for “Wrongful Life” in England and the United States, Τόμος 34, International & Comparative Law Quarterly 423, 427 επ. (1985), Cf. J. Kashi, The Case of the Unwanted Blessing: Wrongful Life, Τόμος 31, University of Miami Law Review 1409, 1432 (1977): “[Wrongful life] is a clear case of a meritorious case of action being denied because of its ill-chosen label”.
[81]. Η ενάγουσα για το λόγο αυτό παραιτήθηκε της αγωγής που αποτέλεσε το έναυσμα για την παραπάνω γνωμοδότηση. Εξάλλου, και η αντίστοιχη απόφαση ποινικού δικαστηρίου αναγνώρισε την έλλειψη ιατρικού σφάλματος και απέρριψε την κατηγορία χωρίς να εισέλθει στα δυσκολότερα θέματα της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου.
[82]. Διευκρινίζεται ότι στις αξιώσεις «ζημιογόνου ζωής» και «ζημιογόνου τεκνοποίησης» στις οποίες ο γιατρός έκρινε ως μη αναγκαία ορισμένη διαγνωστική εξέταση και παρέλειψε να ενημερώσει τον ασθενή για τη σχετική δυνατότητα, η οποία, αφενός ενδείκνυτο για τη συγκεκριμένη περίπτωση σύμφωνα με τα ιατρικά στάνταρ, και αφετέρου θα είχε οδηγήσει στη διάγνωση του προβλήματος του εμβρύου, το σφάλμα του ιατρού εντοπίζεται βεβαίως όχι στη μη ενημέρωση, αλλά στην λανθασμένη κρίση του ιατρού ως προς την αναγκαιότητα διενέργειας της εξέτασης αυτής. Έτσι, ορθά Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913, 921. Βεβαίως στην υποθετική περίπτωση που ο ιατρός π.χ. εκ παραδρομής ενημέρωσε για την αναγκαιότητα κάποιας διαγνωστικής εξέτασης ένα άλλο πρόσωπο (π.χ. τη μητέρα ή την αδερφή της εγκύου) από τα άμεσα εμπλεκόμενα (την έγκυο και το σύζυγο), με αποτέλεσμα να μην καταστεί σαφής στην έγκυο η αναγκαιότητα της εξέτασης αυτής, ο το πταίσμα του ιατρού συνίσταται στη μη ενημέρωση αυτής.
[83]. Βλ. Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, 30 επ. (1999).
[84]. Για τη διάκριση των αξιώσεων για «wrongful birth» και «wrongful life» από τις αξιώσεις για «wrongful conception» (θα λέγαμε «ζημιογόνο σύλληψη» όταν το λάθος του γιατρού οδήγησε σε μη ηθελημένη σύλληψη τέκνου) και «wrongful pregnancy» (θα λέγαμε «ζημιογόνο κυοφορία», όταν ο γιατρός απέτυχε να διαγνώσει την εγκυμοσύνη κατά το χρονικό διάστημα που θα επέτρεπε διακοπή της), όπου οι γονείς υγιούς τέκνου παραπονούνται για ιατρικό ή φαρμακευτικό σφάλμα που οδήγησε στη γέννηση μη ηθελημένου τέκνου βλ. Belsky, Injury as a Matter of Law: Is this the Answer to the Wrongful Life Dilemma? Τόμος 22, University of Baltimore Law Review 185 επ., 190, υποσημείωση 14 (1992-1993). Βλ. και Berenson, Comment: The Wrongful Life Claim – The Legal Dilemma of Existence versus Nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review 895, 897 επ. (1990), Kennedy, Comment, The Cost of Living: Maryland’s Refusal to Recognize the Wrongful Life Cause of Action Short-Changes Plaintiffs, Τόμος 32, University of Baltimore Law Review 97, 104 επ. (2002), Rogers, Wrongful Life and Wrongful Birth: medical Malpractice in Genetic Counseling and Prenatal Testing, Τόμος 33, South Carolina Law Review 713, 740 επ. (1982), Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, 30 επ. (1999), Teff, The Action for “Wrongful Life” in England and the United States, Τόμος 34, International & Comparative Law Quarterly 423, 425 επ. (1985), Welborn, Pitre v. Opelousas General Hospital: Wrongful Life and Wrongful Conception Actions in Louisiana, Τόμος 63, Tulane Law Review 1216 επ. (1989), VanDerhoef, Recent Development: Washington Recognizes Wrongful Birth and Wrongful Life – A critical Analysis – Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 98, Wn. 2d 460, 656 P.2d 483 (1983), Τόμος 58, Washington Law Review 649 επ. (1983). Βλ. και Phillips v. United States, 508 F.Supp. 544, 545 n.1 (D.S.C. 1981). Βλ. και Losch/Radau, “Wrongful birth” and “wrongful life”. Probleme der rechtlichen Bewältigung ärztlicher Pflichtverletzung bei der menschlichen Reproduktion, Ethik Med 2000, 30 επ., ιδιαίτερα 32 επ. με αναφορά σε αποφάσεις του ανώτατου γερμανικού ομοσπονδιακού δικαστηρίου που αφορούν αξιώσεις «wrongful conception» και «wrongful pregnancy» και στις οποίες, σε αντίθεση με τις ΗΠΑ, το δικαστήριο αναγνώρισε ως «ζημία» των γονέων που δεν επιθυμούσαν τη γέννηση του (υγιούς) τέκνου, το κόστος ανατροφής του. Στην Ελλάδα δεν υπάρχει απόφαση που να επιδικάζει αποζημίωση για το κόστος ανατροφής μη ηθελημένου τέκνου (υγιούς ή μη). Πάντως δεν αμφισβητείται με βάση τη ρητή διάταξη του άρθρου 57 παρ. 1 ΑΚ (σε συνδυασμό με την το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος) το δικαίωμα της εγκύου (υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις) να επιλέξει ή μη τη μητρότητα ως έκφανση του δικαιώματος της προσωπικότητάς της και αναγνωρίζεται ως προσβολή του δικαιώματος προσωπικότητας των συζύγων ο περιορισμός (από λάθος του ιατρού) της επιλογής τους αν θα τεκνοποιήσουν ή όχι, χωρίς διάκριση σχετικά με το αν το παιδί που γεννήθηκε είναι υγιές ή όχι, βλ. και ΕφΛαρ 544/2007, Δ/νη 2008, 289. Για την απόφαση αυτή βλ. και κατωτέρω. Υπέρ της αποκατάστασης της ζημίας των γονέων σε περίπτωση γέννησης υγιούς μη ηθελημένου τέκνου (σε σχέση με τις οικονομικές δυνατότητες της οικογένειας) και ταυτόχρονη αποκατάσταση της ηθικής βλάβης της μητέρας εξαιτίας προσβολής της προσωπικότητάς της, ορθά, Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 406 επ. Το δικαίωμα αποζημίωσης των γονέων για το κόστος διατροφής του τέκνου δεν αναγνωρίζεται πάντως στη Βρετανία, βλ. McFarlane v. Tayside Health Board (2000) 2 A.C. 59 (Lord Steyn), Rees v. Darlington Memorial Hospital N.H.S. Trust (2003) U.K.H.L. 52 = (2004) 1 A.C. 309. Βλ. και σχετική κριτική Priaulx, That’s one heck of an “Unruly Horse”! Riding Roughshod over Αutonomy in Wrongful Conception, Feminist Legal Studies, Τόμος 12, 317 επ. (2004).
[85]. Βλ. Belsky, Injury as a Matter of Law: Is this the Answer to the Wrongful Life Dilemma? Τόμος 22, University of Baltimore Law Review, 185, 211 επ. (1992-1993), Collins, An Overview and Analysis: Prenatal Torts, Preconception Torts, Wrongful Life, Wrongful Death, and Wrongful Birth: Time for a New Framework, Τόμος 22, Journal of Family Law, 677 επ. (1983-1984), Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, 52 (1999), Tucker, Wrongful Life: A New Generation, Τόμος 27, Journal of Family Law 673, 686 επ.
[86]. Βλ. ενδεικτικά Steinbock, The Logical Case for “Wrongful Life”, Hastings Center Report, April 1986, 15, Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, 50 επ. (1999).
[87]. Βλ. ενδεικτικά Steinbock, The Logical Case for “Wrongful Life”, Hastings Center Report, April 1986, 15, VanDerhoef, Recent Development: Washington Recognizes Wrongful Birth and Wrongful Life – A critical Analysis – Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 98, Wn. 2d 460, 656 P.2d 483 (1983), Τόμος 58, Washington Law Review 649, 653 επ. (1983). Στην Ελλάδα σχετικά βλ. Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (Εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913 επ.
[88]. Βλ. ενδεικτικά Curlender v. Bio-Science Labs., 165 Cal. Rptr. 477, 482 (Ct. App. 1980) (σχετικά με την αποτυχία του γιατρού να διαγνώσει την πιθανότητα ότι κάθε παιδί που θα συλλάμβαναν οι παραπονούμενοι γονείς θα γεννιόταν με την ασθένεια Tay-Sachs).
[89]. Βλ. ενδεικτικά James G. v. Caserta, 332 S.E.2d 872, 879 (W.Va. 1985) (σχετικά με γιατρό που δε σύστησε τη διενέργεια αμνιοκέντησης που θα αποκάλυπτε τη γενετική ανωμαλία).
[90]. Βλ. Walker v. Rinck, 604 N.E.2d 591, 593 (Ind. 1992). Στην υπόθεση αυτή, οι ενάγοντες ήταν τα τέκνα, τα οποία στράφηκαν ενάντια στο γιατρό που απέτυχε να διαγνώσει την ασυμβατότητα resus κατά τη διάρκεια προηγούμενης εγκυμοσύνης. Η επακόλουθη ευαισθητοποίηση resus στο αίμα της μητέρας προκάλεσε βλάβες στα παιδιά που συνελήφθησαν στη συνέχεια.
[91]. Βλ. Keel v. Banach, 624 So. 2d 1022, 1027 (Ala. 1993).
[92]. Βλ. Garrison v. Medical Ctr., Inc., 581 A2d 288, 293 (Del. 1988). Βλ. και Pitre v. Opelousas Gen. Hosp., 530 So. 2d 1151, 1154 (La. 1988) με παραπομπή σε Garrison v. Foy, 486 N.E.2d 5 (Ind. Ct. App. 1985). Βλ. επίσης Turpin v. Sortini, 643 P.2d 954, 961 (Cal. 1982) όπου σύμφωνα με το δικαστήριο «In an ordinary prenatal injury case, if the defendant had not been negligent, the child would have been born healthy […]. In this case by contrast, the obvious tragic fact is that […] if the defendants had performed their jobs properly, she would not have been born with hearing intact, but – according to the complaint – would not have been born at all».
[93]. Βλ. Eisbrenner v. Stanley, 308 N.W. 2d 209, 210 (Mich. Ct. App. 1981), Dumer v. St. Michael’s Hosp. 233 N.W.2d 372 (Wis. 1975), Robak v. United States, 658 F. 2d 471 (7th Cir. 1981). Από τη γερμανική νομολογία βλ. BGH VersR 83, 396 = NJW 83, 1371.
[94]. Βλ. Monusko v. Postle, 437 N.W.2d 367 (Mich. Ct. App. 1989), Jorgensen v. Meade Johnson Laboratories, Inc., 483 F.2d 237 (10th Cir. 1973). Βλ. και Walker v. Rinck, 64 N.E.2d 591, 594 (Ind. 1992), όπου το ανώτατο δικαστήριο της Ιντιάνα αναγνώρισε ότι η υποχρέωση επιμέλειας του γιατρού επεκτείνεται και στα μη συνειλλημένα τέκνα της μητέρας που ενώ είχε θετικό ρέζους, δεν έλαβε τη σωστή ιατρική φροντίδα, ώστε να μη δημιουργηθεί πρόβλημα στην υγεία του δεύτερου παιδιού της, το οποίο ήταν προβλεπόμενο. Βλ. και Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, 49 (1999).
[95]. Βλ. Pitre v. Opelousas Gen. Hosp., 530 So. 2d 1151 (La. 1988), Harbeson v. Parke-Davis, 656 P.2d 483, 495 (Wash. 1983) (“We now hold that a duty may extend to persons not yet conceived at the time of a negligent act or omission. Such a duty is limited, like any other duty, by the element of foreseeability.”), Hunsley v. Giard, 553 P.2d 1096, 1103 (Wash. 1976). Ότι «αποδέκτης» των ιατρικών πράξεων σε περιπτώσεις εγκυμοσύνης δεν είναι μόνο η γυναίκα που κυοφορεί και γεννά, αλλά και το ίδιο το παιδί που κυοφορείται και γεννιέται, βλ. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη (2007), σελ. 6.
[96]. Για την έννοια αυτή στις αδικοπρακτικές αξιώσεις βλ. Harper, The Foreseeability Factor in the Law of Torts, Τόμος 7, Notre Dame Lawyer 468 (1931-1932), Green, Foreseeability in Negligence Law, Τόμος 61, Columbia Law Review 1401 (1961), Fuerst, Foreseeability in American and English Law, Τόμος 14, Cleveland-Marshall Law Review 552 (1965). Η έννοια της «προβλεψιμότητας» διατηρεί τη σημασία της βεβαίως και στις συμβατικές αξιώσεις, βλ. Epstein, Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract, Τόμος 18, Journal of Legal Studies 105 (1989).
[97]. Βλ. Pitre v. Opelousas Gen. Hosp., 530 So. 2d 1151, 1157 (La. 1988). Βλ. και Harbeson v. Parke-Davis, 656 P.2d 483, 495 (Wash. 1983): «We now hold that a duty may extend to persons not yet conceived at the time of a negligent act or omission. Such a duty is limited, like any other duty, by the element of foreseeability», με παραπομπή σε Hunsley v. Giard, 553 P.2d 1096, 1103 (Wash. 1976).
[98]. Πρβλ. Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/ Δωρή/Καράκωστα (Εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913 επ., 917 επ. με περαιτέρω παραπομπές σε γερμανική βιβλιογραφία, η οποία κάνει αναφορά στη δυνατότητα αποζημίωσης της μητέρας και του εμβρύου όταν ο γιατρός προκαλεί βλάβη στο έμβρυο ή το γονιμοποιημένο ωάριο, το οποίο υπάρχει κατά το χρόνο της τέλεσης της αμελούς πράξης του ιατρού, χωρίς να εξετάζεται η περίπτωση της «αδικοπραξίας πριν τη σύλληψη» του αμερικανικού δικαίου.
[99]. Βλ. ΑΠ 490/2000, ΝοΒ 2000, 1314 = ΠοινΔ/νη 2001, 580 με παρατηρήσεις Συμεωνίδου-Καστανίδου (584 επ.). Στην υπόθεση αυτή, το Συμβούλιο του Αρείου Πάγου κλήθηκε να αποφασίσει επί κατηγορίας των γονιών ενός τέκνου που γεννήθηκε με τετραπληγία λόγω ανωμαλίας του γενετικού του υλικού εναντίον των ιατρών που προέβησαν σε προγεννητικό έλεγχο, χωρίς να μπορέσουν να βρουν το γενετικό ελάττωμα του τέκνου. Υπό τους περιορισμούς βεβαίως των διατάξεων του ποινικού δικαίου, και ενδεχομένως χωρίς να έχει πλήρως κατανοήσει την ειδική προβληματική των περιπτώσεων αυτών, ο Άρειος Πάγος απέρριψε τις κατηγορίες κατά των ιατρών θεωρώντας ότι υλικό αντικείμενο του εγκλήματος της σωματικής βλάβης από αμέλεια είναι άλλος, ζων άνθρωπος και συνεπώς δεν είναι νοητή τέτοια σωματική βλάβη επί κυοφορούμενου ή ακόμη περισσότερο επί μη συνειλλημμένου.
[100]. Στο πλαίσιο αυτό, χρήσιμη είναι ενδεχομένως η αναφορά στη Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976, η οποία προβλέπει στην παρ. 1 με τίτλο «Civil liability to child born disabled» τα εξής: «(1) If a child is born disabled as the result of such an occurrence before its birth as is mentioned in subsection (2) below, and a person (other than the child’s own mother) is under this section answerable to the child in respect of the occurrence, the child’s disabilities are to be regarded as damage resulting from the wrongful act of that person and actionable accordingly at the suit of the child. (2) An occurrence to which this section applies is one which— (a) affected either parent of the child in his or her ability to have a normal, healthy child; or (b) affected the mother during her pregnancy, or affected her or the child in the course of its birth, so that the child is born with disabilities which would not otherwise have been present. (3) Subject to the following subsections, a person (here referred to as ‘the defendant’) is answerable to the child if he was liable in tort to the parent or would, if sued in due time, have been so; and it is no answer that there could not have been such liability because the parent suffered no actionable injury, if there was a breach of legal duty which, accompanied by injury, would have given rise to the liability. (4) In the case of an occurrence preceding the time of conception, the defendant is not answerable to the child if at that time either or both of the parents knew the risk of their child being born disabled (that is to say, the particular risk created by the occurrence); but should it be the child’s father who is the defendant, this subsection does not apply if he knew of the risk and the mother did not. (5) The defendant is not answerable to the child, for anything he did or omitted to do when responsible in a professional capacity for treating or advising the parent, if he took reasonable care having due regard to then received professional opinion applicable to the particular class of case; but this does not mean that he is answerable only because he departed from received opinion. (6) Liability to the child under this section may be treated as having been excluded or limited by contract made with the parent affected, to the same extent and subject to the same restrictions as liability in the parent’s own case; and a contract term which could have been set up by the defendant in an action by the parent, so as to exclude or limit his liability to him or her, operates in the defendant’s favor to the same, but no greater, extent in an action under this section by the child. (7) If in the child’s action under this section it is shown that the parent affected shared the responsibility for the child being born disabled, the damages are to be reduced to such extent as the court thinks just and equitable having regard to the extent of the parent’s responsibility».
[101]. Για την εμφάνιση και εξέλιξη της αξίωσης «wrongful life» ιστορικά βλ. αναλυτικά Tucker, Wrongful Life: A New Generation, Τόμος 27, Journal of Family Law 673, 676 επ. (1988-1989).
[102]. Για την απόδοση του όρου «wrongful life» στα ελληνικά ως «ζημιογόνο ζωή», βλ. Τσίρου, Ιατρική ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε τη μητέρα να διακόψει την κύηση, ΕλλΔ/νη 2004, 61, 65.
[103]. Για μια γενική παρουσίαση της αστικής ευθύνης του ιατρού στην Αμερική, και μάλιστα συγκριτικά με τη Γερμανία, βλ. Jost, στο Το ιατρικό παράπτωμα και η αστική ευθύνη του ιατρού: μια συγκριτική θεώρηση, Μέρος Ά, Το ιατρικό παράπτωμα στο δίκαιο των Ηνωμένων Πολιτειών και της Γερμανίας. Μια συγκριτική διερεύνηση, Αρμ. 1999, 173 επ.
[104]. Αντίστοιχες αξιώσεις του τέκνου ενάντια στους γονείς (όπου το τέκνο παραπονείται γιατί οι γονείς του δεν προχώρησαν σε έκτρωση ενώ γνώριζαν ότι θα γεννηθεί με γενετικές ανωμαλίες) αποκλείονται πάντως για λόγους ηθικής τάξεως βλ. Tucker, Wrongful Life: A New Generation, Τόμος 27, Journal of Family Law 673, 691 επ. (1988-1989).
[105]. Πβλ. Ανδρουλιδάκη-Αλεξιάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 419.
[106]. Βλ. ενδεικτικά Belsky, Injury as a Matter of Law: Is this the Answer to the Wrongful Life Dilemma? Τόμος 22, University of Baltimore Law Review 185, 189 (1992-1993), Berenson, Comment: The Wrongful Life Claim – The Legal Dilemma of Existing versus Nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review, 895, 897 (1990), Steinbock, The Logical Case for “Wrongful Life”, Hastings Center Report, April 1986, 15.
[107]. Η επονομαζόμενη «’but for’- condition» (cause in fact), βλ. ενδεικτικά Grady, Untaken Precautions, Τόμος 18, Journal of Legal Studies, 139, ιδιαίτερα 147 επ. (1989), Malone, Ruminations on Cause in-Fact, Τόμος 9, Stanford Law Review, 60 (1956), Shavell, An Analysis of Causation and the Scope of Liability in the Law of Torts, Τόμος 9, Journal of Legal Studies 463 (1980). Πρβλ. και United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 160 (2d. Cir. 1947).
[108]. Βλ. ενδεικτικά Belsky, Injury as a Matter of Law: Is this the Answer to the Wrongful Life Dilemma? Τόμος 22, University of Baltimore Law Review 185, 190 (1992-1993).
[109]. Βλ. Kennedy, Comment, The Cost of Living: Maryland’s Refusal to Recognize the Wrongful Life Cause of Action Short-Changes Plaintiffs, Τόμος 32, University of Baltimore Law Review, 97, 99 (2002), Steinbock, The Logical Case for “Wrongful Life”, Hastings Center Report, 15 (April 1986), Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? 64 Missouri Law Review 29 και 32 (1999), Teff, The Action for “Wrongful Life” in England and the United States, Τόμος 34, International & Comparative Law Quarterly 423, 426 (1985), Welborn, Recent Development: Pitre v. Opelousas General Hospital: Wrongful Life and Wrongful Conception Action in Louisiana, Τόμος 63, Tulane Law Review 1216, 1218 επ. (1989). Τα ανώτατα δικαστήρια κάποιων Πολιτειών των ΗΠΑ και συγκεκριμένα οι πολιτείες της Καλιφόρνια, του Νιου Τζέρσεϋ και της Ουάσινγκτον έχουν αναγνωρίσει στο παρελθόν σχετικές αξιώσεις, βλ. Curlender v. Bio-Science Laboratories, 106 Cal. App. 3d 811 (1980), Turpin v. Sortini, 643 P.2d 954 (Cal. 1982), Procanik v. Cillo, 478 A.2d 755 (N.J. 1984), Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 656 P.2d 483, 494 (Wash. 1983). Δύο Πολιτείες των ΗΠΑ, η Νότια Ντακότα (SD Code L, παρ. 21-55-1 έως 21-55-4) και η Μινεσότα (Minn.Stat.Ann. παρ. 145.424(1) (West) απαγόρευσαν νομοθετικά τη δυνατότητα έγερσης σχετικής αξίωσης. Στην Βρετανία έγινε δεκτό ότι η έγερση της αξίωσης αυτής αποκλείεται από την Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976, βλ. και McKay v. Essex Area Health Authority [1982] Q.B. 1166. Ωστόσο, νομοθετικές προσθήκες στο νομοθέτημα αυτό με την τροποποίησή του από το Human Fertilisation and Embryology Act 1990 παρ. 44 φαίνεται να έχουν διαφοροποιήσει σημαντικά τη ρύθμιση του ζητήματος αυτού στις περιπτώσεις ιατρικής υποβοήθησης της αναπαραγωγής.
[110]. Βλ. ενδεικτικά Gleitman v. Cosgrove, 49 N.J. 22, 227 A2d 689 (1967), 711: «We must remember that the choice is not between being born with health or being born without it; it is not claimed the defendants failed to do something to prevent or reduce the ravages of rubella. Rather, the choice is between a wordly existence, or none at all. To recognize a right not to be born is to enter an arena in which no one could find its way». Βλ. και Becker v. Schwarz, 386 N.E.2d 807, 814 (N.Y. 1978).
[111]. Ιστορικά πάντως η αξίωση αυτή ξεκίνησε από την αγωγή ενός τέκνου κατά του πατέρα του για το γεγονός ότι γεννήθηκε νόθο (υπόθεση Zepeda v. Zepeda, 190 N.E.2d 849 (III. App. Ct. 1963), cert. denied, 379 U.S. 945 (1964)), βλ. Teff, The Action for “Wrongful Life” in England and the United States, Τόμος 34, International & Comparative Law Quarterly 423, 425 και 428 επ. (1985), Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29 επ. ιδιαίτερα 33 επ. (1999).
[112]. Βλ. Schroeder v. Perkel, 87 N.J. 53, 432 A2d 834 (1981) (cystic fibrosis), Speck v. Finegold, 497 Pa. 77, 439 A2d 110 (1982) (neurofibromatosis), Culender v. Bio-Science Laboratories, 106 Cal.App.3d 811, 165 Cal. Rptr. 477 (1980) και Nannash v. Burger, 223 Va 406, 290 S.E.2d 689 (1982) (Tay-Sachs disease).
[113]. Βλ. ενδεικτικά Bruggeman v. Schimke, 718 P.2d 635, 639 επ. (Kan. 1986). Ότι πάντως καμία από τις περιπτώσεις όπου αναγνωρίστηκε αξίωση ζημιογόνου ζωής δεν αφορούσε ελαφρά μόνο μορφής γενετικές βλάβες βλ. Tucker, Wrongful Life: A New Generation, Τόμος 27, Journal of Family Law 673, 694. (1988-1989).
[114]. Βλ. Smith v. Cote, 513 A.2d 341, 353 (N.H. 1986).
[115]. Βλ. Ellis v. Sherman, 515 A.2d 1327, 1329 (Pa. 1986) («The condition was caused not by another but by natural processes»), Garrison v. Medical Ctr. Of Del. Inc., 581 A2d 288 (Del. 1989), James G. v. Caerta, 332 S.E. 2d 872 (W.Va. 1985).
[116]. Βλ. Siemmieniec v. Lutheran Gen. Hosp., 512 N.E.2d 691, 699 επ. (III. 1987) («Judges and juries will have to determine the degree of impairment that renders a child’s nonexistence preferable to existence. Not only will such a judgment be unpalatable, but persons making this judgment can look only to their own feelings or fears of being handicapped in deciding the merits of the claim»), Becker v. Schwarz, 386 N.E.2d 807, 812 (1978) («Not only is there to be found no predicate at common law or in statutory enactment for judicial recognition of the birth of a defective child an injury to the child; the implications of any such proposition are staggering»). Για τον επιχειρούμενο από ορισμένους διαχωρισμό των περιπτώσεων ανάλογα με το αν μια ζωή είναι αφόρητη ή όχι πρβλ. Shiffrin, Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm, Τόμος 5, Legal Theory 117, 118 (1999).
[117]. Βλ. Strohmaier v. Assocs. In Obstetrics & Gynecology, P.C. 332 N.W. 2d 432, 435 (Mich. Ct. App. 1982), Greco v. United States, 893 P.2d 345, 347 (Nev. 1995), Becker v. Schwartz, 386 N.E.2d 807 (N.Y. 1978), Dumer v. St. Michael’s Hosp., 233 N.W.2d 372, 376 (Wis. 1975), Gleitman v. Cosgrove, 227 A.2d 689, 692 (1967).
[118]. Βλ. Berenson, Comment: The Wrongful Life Claim – The Legal Dilemma of Existing versus Nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review 895, 900 επ. (1990) με αναφορά στις σχετικές νομοθετικές διατάξεις των Πολιτειών Ιντιάνα, Μισούρι, Νότια Ντακότα και Γιούτα.
[119]. Βλ. Belsky, Injury as a Matter of Law: Is this the Answer to the Wrongful Life Dilemma? Τόμος 22, University of Baltimore Law Review 185, 188 επ. (1992-1993), Berenson, Comment: The Wrongful Life Claim – The Legal Dilemma of Existing versus Nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review, 895, 914 (1990), Johnston, Medical Malpractice and “Wrongful Birth”: A Critical Analysis of Wilson v. Kuenzi, Τόμος 57, UMKC Law Review 337 επ. (1988-1989), Kennedy, Comment, The Cost of Living: Maryland’s Refusal to Recognize the Wrongful Life Cause of Action Short-Changes Plaintiffs, Τόμος 32, University of Baltimore Law Review 97, 118 επ. (2002), Losch/ Radau, “Wrongful birth” und “wrongful life”. Probleme der rechtlichen Bewältigung ärztlicher Pflichtverletzung bei der menschlichen Reproduktion, Ethik Med 2000, 30, 41 επ., Moore, Wrongful Birth – The Problem of Damage Computation, Τόμος 48, UMKC Law Review, 1 επ. (1979-1980), Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, 43 επ. (1999), Shiffrin, Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm, Τόμος 5, Legal Theory 117 επ. (1999), Steinbock, The Logical Case for “Wrongful Life”, Hastings Center Report, April 1986, 15, Teff, The Action for “Wrongful Life” in England and the United States, Τόμος 34, International & Comparative Law Quarterly 423 (1985), Tucker, Wrongful Life: A New Generation, Τόμος 27, Journal of Family Law 673 (1988-1989).
[120]. Βλ. Berenson, Comment: The Wrongful Life Claim – The Legal Dilemma of Existing versus Nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review, 895, 914 (1990), Steinbock, The Logical Case for “Wrongful Life”, Hastings Center Report, April 1986, 15 («It seems only fair that such children, whose impaired existence is allegedly due to the negligence of others should have a legal remedy”). Βλ. και Kennedy, Comment, The Cost of Living: Maryland’s Refusal to Recognize the Wrongful Life Cause of Action Short-Changes Plaintiffs, Τόμος 32, University of Baltimore Law Review, 97, 124 (2002) που εξηγεί ότι η άρνηση του δικαστηρίου να αναγνωρίσει την αξίωση του τέκνου για wrongful life «sidesteps two crucial issues lying at the heart of the wrongful life debate: How will a child’s needs be met when she obtains majority status? And who will meet these needs? At present, this responsibility lies primarily on the parents. Should the parents be unable to adequately provide for their disabled child, however, the state will necessarily become involved. Meanwhile, the tortfeasor, whose proven negligence results in liability only for pre-majority damages [δηλαδή για την αξίωση των γονέων για ζημιογόνο τεκνοποίηση η οποία τους αποζημιώνει μόνο για το χρονικό διάστημα μέχρι την ενηλικίωση του τέκνου], is released from an obligation under tort law to remedy a harm […] [which] continues for the life of a child».
[121]. Βλ. Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29 (1999) (με το επιχείρημα μεταξύ άλλων ότι η μη αναγνώριση των αξιώσεων για ζημιογόνο ζωή θέτει σε κίνδυνο και την αναγνώριση των αξιώσεων για ζημιογόνο τεκνοποίηση).
[122]. Βλ. Belsky, Injury as a Matter of Law: Is this the Answer to the Wrongful Life Dilemma? Τόμος 22, University of Baltimore Law Review 185, 188 (1992-1993), Berenson, Comment: The Wrongful Life Claim – The Legal Dilemma of Existing versus Nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review, 895, 915 (1990). Βλ. και Pitre v. Opelousas Gen. Hosp. 530 So. 2d 1151, 1157 (La. 1998).
[123]. Βλ. Shiffrin, Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm, Τόμος 5, Legal Theory 117, 119 επ. (προτείνοντας τη θεωρία ότι η γέννηση μπορεί να είναι και ζημία σε αντιστοιχία με την πρόκληση βλάβης από το διασώστη του προσώπου που διασώζει κατά τη στιγμή της διάσωσης), Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, 55 επ. (1999) (υποστηρίζοντας τη θέση ότι η ύπαρξη δεν είναι πάντα προτιμότερη από τη μη ύπαρξη και ότι η αναγνώριση των αξιώσεων για ζημιογόνο ζωή είναι απαραίτητη τουλάχιστον στις περιπτώσεις πολύ σοβαρών ασθενειών).
[124]. Βλ. ενδεικτικά, Berenson, Comment: The Wrongful Life Claim – The Legal Dilemma of Existing versus Nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review, 895, 915 (1990). Βλ. και Belsky, Injury as a Matter of Law: Is this the Answer to the Wrongful Life Dilemma? Τόμος 22, University of Baltimore Law Review 185, 248 επ. (1992-1993) ο οποίος προτείνει τη νομοθετική πρόβλεψη αντικειμενικής ευθύνης. Ένα διαφορετικό δρόμο φαίνεται να προτείνεται από την Collins, An Overview and Analysis: Prenatal Torts, Preconception Torts, Wrongful Life, Wrongful Death, and Wrongful Birth: Time For A New Framework, Τόμος 22, Journal of Family Law 677, 705 επ. (1983-1984), η οποία πρεσβεύει την ανάγκη αναγνώρισης δικαιώματος του παιδιού να γεννηθεί χωρίς γενετικές βλάβες, η προσβολή του οποίου (με τη μορφή της μη ενημέρωσης των γονέων από τον ιατρό ως προς τη γέννηση του ασθενούς τέκνου) θα επισύρει υποχρέωση αποζημίωσης αυτού από τον γιατρό.
[125]. Βλ. Berenson, Comment: The Wrongful Life Claim – The Legal Dilemma of Existing versus Nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review, 895, 915 (1990).
[126]. Βλ. ανωτέρω υποσημ. 122.
[127]. Βλ. Procanik v. Cillo, 478 A.2d 755, 762 (N.J. 1984). Για το ιστορικό της υπόθεσης αυτής βλ. και Markesinis, Understanding American Law by Looking at It Through Foreign Eyes: Towards a Wider Theory for the Study and Use of Foreign Law, Τόμος 81, Tulane Law Review 123, 133 (2006), Steinbock, The Logical Case for “Wrongful Life”, Τόμος 16, Hastings Center Report, 15 επ., (1986).
[128]. Βλ. Turpin v. Sortini, 643 P.2d 954, 966 (Cal.1982), Procanik v. Cillo, 478 A.2d 755, 757 (N.J. 1984), Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 656 P.2d 483, 497 (Wash. 1983).
[129]. Βλ. παρ. 1Α Congenital Liabilities (Civil Liabilities) Act 1976, όπως τροποποιήθηκε από την παρ. 44 του Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (η οποία ωστόσο δε βρίσκει εφαρμογή στη Σκωτία): «(1) In any case where (a) a child carried by a woman as the result of the placing in her of an embryo or of sperm and eggs or her artificial insemination is born disabled, (b) the disability results from an act or omission in the course of the selection, or the keeping or use outside the body, of the embryo carried by her or of the gametes used to bring about the creation of the embryo, and (c) a person is under this section answerable to the child in respect of the act or omission, the child’s disabilities are to be regarded as damage resulting from the wrongful act of that person and actionable accordingly at the suit of the child. (2) Subject to subsection (3) below and the applied provisions of section 1 of this Act, a person (here referred to as “the defendant”) is answerable to the child if he was liable in tort to one or both of the parents (here referred to as “the parent or parents concerned”) or would, if sued in due time, have been so; and it is no answer that there could not have been such liability because the parent or parents concerned suffered no actionable injury, if there was a breach of legal duty which, accompanied by injury, would have given rise to the liability. (3) The defendant is not under this section answerable to the child if at the time the embryo, or the sperm and eggs, are placed in the woman or the time of her insemination (as the case may be) either or both of the parents knew the risk of their child being born disabled (that is to say, the particular risk created by the act or omission). (4) Subsections (5) to (7) of section 1 of this Act apply for the purposes of this section as they apply for the purposes of that but as if references to the parent or the parent affected were references to the parent or parents concerned».
[130]. Βλ. χαρακτηριστικά Tucker, Wrongful Life: A New Generation, Τόμος 27, Journal of Family Law 673, 683 (1988-1989), ο οποίος επισημαίνει ότι η αναγνώριση μιας τέτοιας αξίωσης «προϋποθέτει την παραδοχή όλων των παρακάτω θέσεων: α) Τα έμβρυα που υποφέρουν από σοβαρές γενετικές ασθένειες ή αναπηρίες δεν θα πρέπει να γεννιούνται, β) Υπάρχει υποχρέωση επιμέλειας και προς τα πρόσωπα που δεν έχουν γεννηθεί ή συλληφθεί τη στιγμή της τέλεσης παράνομης πράξης ή παράλειψης, γ) Μη πληροφόρηση των μελλοντικών γονέων ως προς την πιθανότητα γέννησης ενός γενετικά ελαττωματικού παιδιού αποτελεί παράνομη παράβαση της υποχρέωσης επιμέλειας και προς το τέκνο που δεν έχει ακόμα γεννηθεί ή συλληφθεί και δ) Παιδιά που έχουν γεννηθεί με γενετικές ασθένειες ή βλάβες έχουν αξίωση αποζημίωσης όταν η παράνομη πράξη του παρέχοντα τις ιατρικές υπηρεσίες οδήγησε στη γέννησή τους».
[131]. Βλ. σχετικά και Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913, 922 επ.
[132]. Βλ. και ΑΠ 1227/2007, Ά δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος.
[133]. Βλ. Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), Digesta 2004, 471, 473 = Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (Εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913, 925.
[134]. Πρβλ. πάντως την εκτεταμένη κριτική για τη μη αναγνώριση των αξιώσεων ζημιογόνου ζωής σε Losch/Radau, “Wrongful birth” und “wrongful life”. Probleme der rechtlichen Bewältigung ärztlicher Pflichtverletzung bei der menschlichen Reproduktion, Ethik Med 2000, 30 επ., ιδιαίτερα 41 επ. Ότι η άρνηση του γερμανικού δικαίου να αναγνωρίσει την αξίωση του τέκνου για αποζημίωση λόγω ζημιογόνου ζωής, η οποία στερεί το τέκνο από οικονομικούς πόρους μετά το θάνατο των γονέων, εμπεριέχει προφανώς και τη γνώση του δικαστή ότι η γερμανική, ιδιαίτερα ανεπτυγμένη κοινωνική πρόνοια θα αναλάβει το κόστος διατροφής του ανάπηρου ή ασθενούς τέκνου, βλ. Markesinis, Understanding American Law by Looking at It Through Foreign Eyes: Towards a Wider Theory for the Study and Use of Foreign Law, Τόμος 81, Tulane Law Review 123, 135 (2006).
[135]. Η εν λόγω αξίωση προτάθηκε σε υπόθεση επί της οποίας δημοσιεύθηκε η σχετικά πρόσφατη απόφαση Εφ.Θεσσ. 2384/2005 (Ά Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος), η οποία ωστόσο δεν έλαβε θέση επί της αρχής για τη ζημιογόνο ζωή. Για την απόφαση αυτή (ειδικά όσον αφορά την αξίωση ζημιογόνου τεκνοποίησης, βλ. σχετικά και κατωτέρω).
[136]. Βλ. Shaw, Conditional Prospective Rights of the Fetus, Τόμος 5, Journal of Legal Medicine 63, 109 (1984): «The nondisclosure of potential suffering of the child, not the ‘right to abort’, is the reason that parents with genetically defective children bring wrongful birth and wrongful life suits. The mother has the right to abort with no genetic counseling. But she has been denied the right to act on behalf of her fetus so that it will not be born with severe defects. Her desire to abort comes from her wish to act in the best interest of her potential child by preventing its existence. It is not her desire to have an abortion per se. When faced with a diagnosis of Tay-Sachs disease or infantile polycystic kidney disease, parents are willing to sacrifice their own strong desires to have a child in order to prevent that future child from suffering». Ότι οι μέλλοντες γονείς συχνά βασίζουν την απόφασή τους για τη διακοπή ή όχι της εγκυμοσύνης σε ένα άρρωστο τέκνο με κριτήριο το πόσο θα υποφέρει το παιδί σε ολόκληρη τη ζωή του αν γεννηθεί με την ασθένειά του, βλ. Hursthouse, Beginning Lives (1987), σελ. 213. Ο αντίλογος σε αυτό βεβαίως είναι ότι το παιδί έχει πάντα συμφέρον να γεννηθεί, ανεξαρτήτως της ασθένειάς του και του πόσο θα υποφέρει ως συνέπεια αυτής. Bλ. και Sheldon/Wilkinson, Termination Of Pregnancy For Reason Of Foetal Disability: Grounds For A Special Exception In Law?, Τόμος 9, Medical Law Review 85, 87 επ. (2001).
[137]. Βλ. και τη μειοψηφούσα γνώμη του δικαστή Handler του ανωτάτου δικαστηρίου της Πολιτείας του New Jersey στην υπόθεση Prokanik v. Cillo, 97 N.J. 339, 478 A.2d 755 (1984) (στην οποία το δικαστήριο αναγνώρισε μεν την αξίωση του άρρωστου τέκνου για ζημιογόνο ζωή, αλλά περιόρισε την αποζημίωση σε «special damages»): «We should recognize that the wrongful deprivation of a the individual choice either to bear or not to bear a handicapped child is a tort – to the infant as well as the parents – and embark upon the important task of defining the infant’s damages». Ο δικαστής Handler θεώρησε δηλαδή ότι το δικαστήριο έσφαλε ως προς τη σύλληψη του αδικήματος που τελέστηκε κατά του παιδιού, καθώς αυτό δε θα έπρεπε να βασίζεται στην αξιολογική προτίμηση της μη ύπαρξης, αλλά στην παράνομη αφαίρεση της δυνατότητας επιλογής του ατόμου.
[138]. Βλ. ενδεικτικά Berenson, Comment: The Wrongful Life Claim - The Legal Dilemma of Existence versus nonexistence: “To be or not to be”, Τόμος 64, Tulane Law Review 895, 898 επ. (1990), Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, (1999) Βλ. και Lininger v. Eisenbaum, 764 P.2d 1202, 1204 (Colo. 1988), Pitre v. Opelousas Gen. Hosp., 530 So.2d 1151, 1154 (La. 1988).
[139]. Τουλάχιστον δεκαοκτώ Πολιτείες των ΗΠΑ αναγνωρίζουν τις αξιώσεις αυτές και συγκεκριμένα: η Αλαμπάμα (Robak v. United States, 658 F.2d 471 (7th Cir. 1981)), η Καλιφόρνια (Andalon v. Superior Court, 162 Cal. App. 3d 600, 208 Cal. Reptr. 899 (1984)), η Φλόριντα (Moores v. Lucas, 405 So. 2d 1022 (Fla. Dist. Ct. App. 1981)), το Ιλλινόις (Siemieniec v. Lutheran Gen. Hosp., 117 III. 2d 230, 512 N.E.2d 691 (1987)), η Λουϊζιάνα (Pitre v. Opelousas Gen. Hosp., 530 So.2d 1151 (La. 1988)), το Μέιν (ME. REV. STAT. ANN. tit. 24, § 2931 (Supp. 1988)), το Μίσσινγκαν (Proffitt v. Bartolo, 162 Mich. App. 35, 412 N.W.2d 232 (1987)), το Νιου Χάρμσαϊρ (Smith v. Cote, 128 N.H. 231, 513 A.2d 341 (1986)), το Νιου Τζέρσεϋ (Prokanik v. Cillo, 97 N.J. 339, 478 A.2d 755 (1984)), η Νέα Υόρκη (Becker v. Schwartz, 46 N.Y.2d 401, 386 N.E.2d 807, 413 N.Y.S.2d 895 (1978)), η Βόρεια Καρολίνα (Gallagher v. Duke Univ., 638 F. Supp. 979 (M.D.N.C. 1986), aff’d in part, vacated in part, 852 F.2d 773 (4th Cir. 1988)), η Πενσυλβανία (Speck v. Finegold, 497 Pa. 77, 439 A2d 110 (1981)), η Νότια Καρολίνα (Phillips v. United States, 508 F. Supp. 544 (D.S.C. 1981)), το Τέξας (Jacobs v. Theimer, 519 S.W.2d 846 (Tex. 1975)), η Βιρτζίνια (Naccash v. Burger, 223 Va. 406, 290 S.E.2d 825 (1982)), η Ουάσινγκτον (Harberson v. Parke-Davis, Inc., 98 Wash. 2d 460, 656 P.2d 483 (1983)), η Δυτική Βιρτζίνια (James G. v. Caserta, 332 S.E.2d 872 (W. Va. 1985)), και το Ουϊσκόνσιν (Dumer v. St. Michael’s Hosp., 69 Wis. 2d 766, 233 N.W.2d 371 (1975)).
[140]. Βλ. BGHZ 86, 240 = NJW 1983, 1371, BGHZ 89, 95 = NJW 1984, 658, BGHZ 124, 128 = NJW 1994, 788, NJW 1997, 1638, NJW 2002, 2636. Βλ. Σχετικά και v. Harder, “Kind als Schaden” – Haftungsrechtlich Aspekte pränataler Ultrashalldiagnistik, Der Gynäkologe 2005, 60 επ., Losch/Radau, “Wrongful birth” und “wrongful life”. Probleme der rechtlichen Bewältigung ärztlicher Pflichtverletzung bei der menschlichen Reproduktion, Ethik Med 2000, 30 επ., Stürner, Das Bundesverfassungsgericht und das frühe menschliche Leben – Schadensdogmatik als Ausformung humaner Rechtskultur? JZ 1998, 317 επ. Διευκρινίζεται πάντως, ότι μετά την τροποποίηση του άρθρου 218 StGB (γερμανικού ποινικού κώδικα) το 1995, αποζημίωση επιδικάζεται μόνον εφόσον υπάρχει ένδειξη για διακοπή της εγκυμοσύνης για λόγους υγείας της εγκύου (Abbruchsindikation) και όχι απλώς δυνατότητα διακοπής λόγω αποποινικοποίησης αυτής, ή αναπηρίας του τέκνου. Η μάλλον άδικη αυτή διαφοροποίηση (η οποία «επιβλήθηκε» στο γερμανικό ακυρωτικό από την απόφαση του γερμανικού ακυρωτικού δικαστηρίου (βλ. Urteil des BVerG v. 28.5.1993 – BGBl. I S. 820) ωστόσο, δεν επηρεάζει τις περιπτώσεις όπου το λάθος του ιατρού δε συνίσταται στη μη ενημέρωση της μητέρας για την αναπηρία του κυοφορούμενη, ώστε εκείνη να προβεί σε διακοπή της εγκυμοσύνης, αλλά σε λανθασμένη γενετική συμβουλή πριν τη σύλληψη. Σημειώνεται πάντως ότι το γερμανικό ακυρωτικό, συνεπές ίσως στην παλαιότερη πιο επιεική μεταχείριση των αξιώσεων αυτών, δέχεται ως ένδειξη για διακοπή της εγκυμοσύνης και τις τυχόν δυσάρεστες συνέπειες στην ψυχική υγεία της μητέρας από τη γέννηση του ασθενούς τέκνου, βλ. BGH Urt.v. 18.6.2002, MedR 2002, 640 (με παρατηρήσεις Schmidt-Recla, σελ. 643 επ.).
[141]. Βλ. Anderson v. Forth Valley Health Board, 1998 SLT 588, McLelland v. Greater Glasgow Health Board, 1998 SCLR 1081. Για τις υποθέσεις αυτές βλ. και Laurie, Obligations Arising from Genetic Information – Negligence And The Protection Of Familial Interests, Child and Family Law Quarterly, Τόμος 11, 109, 118 επ. (1999).
[142]. Βλ. Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29 και 32 (1999), Morrissey, Comment, Wrongful Life Actions in the 1990’s: The Continuing Need to Define and Measure a Plaintiff’s Injury, Τόμος 23, University of Toledo Law Review, 157, 158 (1991-1992).
[143]. Βλ. Strasser, Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One? Τόμος 64, Missouri Law Review 29, 43 (1999), που διευκρινίζει ότι υπάρχουν μεγάλες διαφορές στην ανάλυση των προϋποθέσεων της ευθύνης (προσβολή δικαιώματος, αιτιώδης συνάφεια και ζημία) στη μία και στην άλλη περίπτωση.
[144]. Βλ. Χαρακτηριστικά Hensel, The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Τόμος 40, σελ. 141 επ. (2005).
[145]. Βλ. την κεφαλαιώδους σημασίας απόφαση του ανώτατου ομοσπονδιακού δικαστηρίου των ΗΠΑ που αναγνώρισε το δικαίωμα της μητέρας να προχωρήσει σε έκτρωση Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Βλ. σχετικά και Weiss, Wrongful Birth and Wrongful Life: In Search of a Logical Consistency, 1987, Annual Survey of American Law, 507, 508 (1987).
[146]. Βλ. Turpin v. Sortini, 643 P.2d 954, 962 (Cal. 1982). Βλ. και Weiss, Wrongful Birth and Wrongful Life: In Search of a Logical Consistency, 1987, Annual Survey of American Law, 507, 508 (1987).
[147]. Βλ. και ΕφΛαρ 544/2007, Δ/νη 2008, 289.
[148]. Βλ. ΕφΘεσσ 2384/2005 (Α΄ Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος).
[149]. Έτσι στην απόφαση αναφέρεται καταρχήν ότι «δεν υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της επικαλούμενης στην κρινόμενη αγωγή παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς και της ζημίας που προκλήθηκε, δηλαδή της γέννησης του τέκνου με αναπηρία, αφού ακόμα και στην περίπτωση που γινόταν δεκτό ότι υπήρχε παράλειψη του εναγομένου γιατρού, αυτή [η σύννομη συμπεριφορά] δεν ήταν αντικειμενικά δυνατή να αποτρέψει το ζημιογόνο αποτέλεσμα, δηλαδή την αποφυγή γέννησης του βρέφους με αναπηρία. Ακόμη και αν η επικαλούμενη ζημία εντοπιστεί στην παράλειψη του εναγομένου να συστήσει […] τη διενέργεια υπερηχογραφήματος ΙΙ επιπέδου και την έλλειψη έτσι της στέρησης του δικαιώματος των εναγόντων επιλογής διακοπής της κύησης οπότε ο προσδιορισμός της ζημίας είναι η προσβολή του δικαιώματος επιλογής διακοπής της κύησης, αιτιώδης σύνδεσμος δεν υπάρχει […]» αφού κατά πρώτον η προγεννητική διαπίστωση των συγγενών ανωμαλιών του τέκνου ήταν αδύνατη ή δυσχερής και κατά δεύτερον δεν αποδείχθηκε ότι οι γονείς θα είχαν προχωρήσει σε διακοπή της κύησης αν είχαν ενημερωθεί για την αναπηρία του τέκνου τους.
[150]. Δηλαδή είτε ως τη γέννηση του ανάπηρου παιδιού είτε ως την προσβολή του δικαιώματος ενημέρωσης της μητέρας.
[151]. ΕλλΔ/νη 2008, 289.
[152]. Βλ. ΕφΛαρ 544/2007, ΕλλΔ/νη 2008, 289.
[153]. Αντιθέτως υποκειμενική είναι η κρίση κατά πόσον η «φωκομέλεια» του τέκνου αποτελεί ή όχι «σοβαρή ανωμαλία του εμβρύου». Θεωρούμε ότι θα ήταν ορθότερο, πέραν κάποιων ακραίων περιπτώσεων, η κρίση αυτή να επαφίεται στους γονείς.
[154]. Βλ. και Shaw, Conditional Prospective Rights of the Fetus, Τόμος 5, Journal of Legal Medicine 63, 109 (1984)(σχετικό απόσπασμα και παραπάνω, υποσημ. 136).
[155]. Βλ. Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913, 922.
[156]. Βλ. Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (Εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913, 922 με περαιτέρω παραπομπές.
[157]. Βλ. σχετικά ό.π., υποσημείωση ... Βλ. και την πρόσφατη Εφ.Θεσσ. 2384/2005 (Ά Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος). Βλ. και τις αποφάσεις πολιτειακών δικαστηρίων των ΗΠΑ Bruggeman v. Schimke, 718 P.2d 635, 638 (1986), Jacobs v. Theimer, 519 S.W.2d 846, 848 (Tex. 1975).
[158]. Βλ. Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/ Δωρή/Καράκωστα (Εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913, 922 επ., με περαιτέρω παραπομπές σε γερμανική βιβλιογραφία.
[159]. Βλ. Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), σε Γενέθλιον Απόστολου Σ. Γεωργιάδη, Σταθόπουλο/Μπέη/Δωρή/Καράκωστα (Εκδ.), Τόμος Ι (2006), σελ. 913, 923.
[160]. Σύμφωνα με τη γερμανική νομολογία και θεωρία οι γονείς έχουν το σχετικό βάρος απόδειξης, βλ. BGHZ 89, 95 (95) = BGH VersR 84, 186 = NJW 84, 658, Giesen, Recht und medizinischer Forschritt: Höchstrichterliche Entscheidungen zur Arzthaftung im Zeitalter der Entfaltung neuer biomedizinischer Technologien, JR 1984, 221. Βλ. και Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (2003), σελ. 421.
[161]. Ότι η χρηματική ικανοποίηση επιδικάζεται κατά ελεύθερη εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας για την επέλευση της ηθικής βλάβης λαμβανομένων υπόψη των συγκεκριμένων συνθηκών τέλεσης του εκάστοτε αδικήματος, του είδους και του μεγέθους της προσβολής που υπέστη ο ζημιωθείς, του βαθμού του πταίσματος του υπαιτίου προσώπου, της συμπεριφοράς του μετά την αδικοπραξία της ύπαρξης ή μη πταίσματος του παθόντος, καθώς και της οικονομικής κατάστασης των διαδίκων, βλ. ΠΠρΘεσσαλ 8413/2005, Αρμ 2006, 1909. Ότι η κρίση για το ύψος της ηθικής βλάβης επαφίεται στο δικαστήριο της ουσίας και δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο, βλ. ενδεικτικά ΑΠ 829/1999, ΕλλΔ/νη 2000, 345.
[162]. Βλ. ενδεικτικά σχετική γερμανική βιβλιογραφία: Dannemann, Arzthaftung für die unerwünschte Geburt eines Kindes, VersR 1989, 676, Deutsch, Neue Internationale Entwicklungen des Arztrechts und der Arzthaftung, VersR 1982, 713, Franzki, Neue Dimensionen in der Arzthaftung, Schäden bei der Geburtshilfe und wrongful life als Exponenten einer Entwicklung? VersR 1990, 1181, 1182, Giesen, Recht und medizinischer Forschritt: Höchstrichterliche Entscheidungen zur Arzthaftung im Zeitalter der Entfaltung neuer biomedizinischer Technologien, JR 1984, 221, v. Harder, „Kind als Schaden“ – Haftungsrechtliche Aspekte pränataler Ultrashalldiagnostik, Der Gynäkologe 2005, 60 επ., Hirsch/Schmidt-Didczuhn, Die Haftung für das gentechnische Restrisiko so wie es aufgrund des am 1.7.1990 in Kraft getreteten Gentechnikgesetzes (GenTG) gesetzlich geregelt ist, VersR 1990, 1193, Laufs, Die Entwicklung des Arztrechts 1989/90, NJW 1990, 1505, Losch/Radau, “Wrongful birth” und “wrongful life”. Probleme der rechtlichen Bewältigung ärztlicher Pflichtverletzung bei der menschlichen Reproduktion, Ethik Med 2000, 30 επ.
[163]. Βλ. BGH VersR 83, 396 = NJW 83, 1371. Για την υπόθεση αυτή βλ. και Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), σελ. 419 επ.
[164]. Βλ. Eisbrenner v. Stanley, 106 Mich.App. 357, 367, 308 N.W.2d 209, 213-14 (1981), Ochs v. Borrelli, 187 Conn. 253, 445 A.2d 883, 886 (1982), όπου τα δικαστήρια προχώρησαν σε συμψηφισμό του κόστους ανατροφής ενός τέκνου με την αξία της χαράς του να γίνει κανείς γονέας. Βλ. σχετική ανάλυση σε Bogdan, Notes, Wrongful Birth: Who Owes What To Whom And Why? Τόμος 40, Washington and Lee Law Review 123, 136 επ. (1983).
[165]. Από την ελληνική νομολογία βλ. ενδεικτικά ΑΠ 2163/1986, ΝοΒ 1987, 1246, ΑΠ 34/2003, Ά Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος.
[166]. Βλ. Mason v. Western Pennsylvania Hosp., 286 Pa. Super. 354, 363, 428 A2d 1366, 1370 (1981). Η άποψη αυτή έχει τύχει βεβαίως έως ένα βαθμό δικαιολογημένης κριτικής. Στο πλαίσιο αυτό αναφέρεται, πρώτον, ότι είναι αδύνατο να βάλει κανείς συγκεκριμένη «τιμή» στην «αξία» του να είναι κανείς γονέας (βλ. Kingsbury v. Smith, (N.H.), 442 A.2d 1003, 1006 (1982)). Δεύτερον, κατά μια αυστηρή ερμηνεία του κανόνα για τον συμψηφισμό ζημίας και οφέλους, και τα δύο πρέπει να αφορούν το ίδιο έννομο συμφέρον του ενάγοντα. Δηλαδή και η ζημία και το όφελος πρέπει να αφορούν τα οικονομικά συμφέροντα του ενάγοντα ή αντίστοιχα, η ηθική βλάβη του ενάγοντα θα μπορούσε να συμψηφιστεί μόνο με οφέλη του σε συναισθηματικό επίπεδο, βλ. Burgman, Note, Wrongful Birth Damages: Mandate and Mishandling by Judicial Fiat, Τόμος 13, Valparaiso University Law Review, 127, 157 επ. (1978), Bogdan, Notes: Wrongful Birth: Who Owes What To Whom And Why? Τόμος 40, Washington and Lee Law Review, 123, 137 επ. (1983).
[167]. Εξάλλου, και τα αμερικανικά δικαστήρια που αναγνωρίζουν τις αξιώσεις ζημιογόνου ζωής του τέκνου προβαίνουν ακριβώς σε επιδίκαση μόνο αυτής της «ειδικής αποζημίωσης» (special damages), βλ. παραπάνω υπό Β. Πάντως σε πολλές περιπτώσεις τα έξοδα που ζητούνται (και βεβαίως δεν επιδικάζονται πάντα) προς αντικατάσταση στις περιπτώσεις «ζημιογόνου τεκνοποίησης» περιλαμβάνουν μεταξύ άλλων το κόστος γέννας, τα έξοδα διαβίωσης και ανατροφής του τέκνου και τα διαφυγόντα κέρδη του γονέα που θα επιφορτισθεί τη φροντίδα του, βλ. και Tobler/Stolker, “Wrongful Birth” – Kosten für Unterhalt und Betreuung eines Kindes als Schaden, Zum Entscheid des nierderlänschen Hoge Raad vom 21. Februar 1997, AJP/PJA 1997, 1145.
[168]. Βλ. και VanDerhoef, Recent Development: Washington Recognizes Wrongful Birth and Wrongful Life – A Critical Analysis – Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 98 Wn. 2d 460, 656 P.2d 483 (1983), Τόμος 58, Washington Law Review 649, 659 (1983).
[169]. Βλ. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και ιατρική αστική ευθύνη (2007), σελ. 11: «καλό είναι πλέον η αστική ευθύνη του γιατρού τόσο γενικά, όσο και ειδικότερα σε σχέση με την ανθρώπινη αναπαραγωγή, να κρίνεται πλέον με σημείο αναφοράς και αυτό το νομοθέτημα».
[170]. Τάση μετακύλισης του βάρους της ζημίας στο κοινωνικό σύνολο (με βασικό μηχανισμό την ασφάλιση), βλ. Δωρή, Ζητήματα αστικής ευθύνης από ιστορικοσυγκριτική και δικαιοσυγκριτική σκοπιά, ΧρΙΔ 2007, 673, 680 επ.
[171]. Έτσι και το δικαστήριο στην απόφαση Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 98 Wn. 2d 460, 473, 656 P.2d 483, 491 (1983).