ΑΤΕΛΗΣ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑ ΔΙΚΑΙΟΥ

ΜΟΡΦΩΜΑΤΩΝ ΔΙΧΩΣ ΝΟΜΙΚΗ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑ*

Κωνσταντίνος Δ. Παναγόπουλος

Για να αποθηκεύσετε τη μελέτη σε μορφή pdf πατήστε εδώ

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ

1. Εισαγωγή

            Α. Τριττή διάκριση των υποκειμένων του δικαίου

            Β. Διάκριση ικανότητας δικαίου, δικαιοπραξίας και προς καταλογισμό

2. Νομοθετική πρόβλεψη ικανότητας δικαίου (άλλως, φορέων δικαιωμάτων ή και υποχρεώσεων) με ταυτόχρονη ρητή άρνηση της νομικής προσωπικότητας

            Α. Σε ενώσεις προσώπων (ν.4072/2012)

            Β. Σε ομάδα περιουσίας (ν. 2778/1999)

3. Αναγνώριση ερμηνευτικά ικανότητας δικαίου σε οντότητες στερούμενες (νομικής) προσωπικότητας

            Α. Προλεγόμενα

            Β. Θρησκευτικές κοινότητες (ενώσεις προσώπων)

            Γ. Ειδικός λογαριασμός επικουρικής ασφάλισης (ομάδα περιουσίας)

4. Ο νομοθετικός διαχωρισμός προσώπου και ικανότητας δικαίου

            Α. Η νομοθετική ρύθμιση για το φυσικό πρόσωπο (AK 34 – 36)

            Β. Η νομοθετική ρύθμιση για το νομικό πρόσωπο (AK 61 – 62)

5. Ατελής (μερική – περιορισμένη) ικανότητα δικαίου

            Α. Φυσικού προσώπου

            Β. Νομικού προσώπου

            Γ. Οντοτήτων δίχως νομική προσωπικότητα

6. Ικανότητα δικαίου και έννομη σχέση

7. «Ειδικές» ικανότητες δικαίου;

8. Προσωποποιημένες οντότητες ως κοινωνίες «συνημμένης χειρός»;

9. Ο αντίστοιχος προβληματισμός στο γερμανικό δίκαιο

            Α. Προλεγόμενα

            Β. Αναγωγή οντοτήτων σε νομικά πρόσωπα

            Γ. Αναγνώριση μόνο ικανότητας δικαίου και δη ατελούς (περιορισμένης)

9. Επίλογος – Σύνοψη πορισμάτων

 

 

______________

* Ομιλία στο 11^ο συνέδριο της Ένωσης Αστικολόγων την 24-4-2015 στην Πάτρα.

 

1. Εισαγωγή

Α. Τριττή διάκριση των υποκειμένων του δικαίου

«Όταν ο γράφων σπούδαζε, πριν από 40 και πλέον έτη, ανήκε στις ελάχιστες θεωρούμενες τότε απολύτως ασφαλείς δογματικές παραδοχές το ότι ικανότητα δικαίου μπορούν να έχουν μόνο τα φυσικά και τα νομικά πρόσωπα … Ο σύγχρονος νομοθέτης διακρίνει (εντούτοις πλέον) μεταξύ ικανότητας δικαίου και προσωπικότητας. Προσωπικές εταιρίες μπορούν να έχουν ικανότητα δικαίου και δίχως να είναι νομικά πρόσωπα»[1].

Με αυτή τη φράση υποδέχθηκε το έτος 2007 ο καθηγητής Dieter Reuter τη νομοθετική αναγνώριση στη Γερμανία ικανότητας δικαίου στην ομόρρυθμη εταιρία με την παρ. 14 ΙΙ του γερμΑΚ (BGB)[2] στην οποία όμως άλλη διάταξη, η παρ. 11 ΙΙ 1 του πτωχευτικού κώδικα (InsO), ρητά αρνείται τη νομική προσωπικότητα[3].

Στην αυτούσια μεταφορά της φράσεώς του δεν χρειάστηκε να αλλάξω ούτε τον αριθμό των ετών, αφού κατά σύμπτωση τόσα (40 και πλέον) χωρίζουν τώρα και τον εδώ γράφοντα από τα φοιτητικά του χρόνια, η δε αφορμή είναι σχεδόν ίδια, υπό την έννοια ότι ναι μεν στη χώρα μας η θεωρητική συζήτηση για την αναγνώριση ενός tertium στα υποκείμενα του δικαίου (με την προσθήκη των οντοτήτων που ονομάζω «οιονεί»[4] νομικά πρόσωπα) είχε προηγηθεί, αναγόμενη όπως θα δούμε στο έτος 1995, βρίσκοντας μάλιστα κατά τη γνώμη μου και έμμεση νομοθετική έκφραση το έτος 1999 με το ν. 2778 για το αμοιβαίο κεφάλαιο ακίνητης περιουσίας, όμως συνειδητή και ρητή διάκριση μεταξύ ικανότητας δικαίου και (νομικής) προσωπικότητας ο νομοθέτης επιχείρησε το πρώτον με το ν. 4072/2012.

 

Β. Διάκριση ικανότητας δικαίου, δικαιοπραξίας και καταλογισμού

α. Η ικανότητα δικαίου του φυσικού προσώπου (ανθρώπου) διακρίνεται από τη δικαιοπρακτική του ικανότητα και την ικανότητα προς καταλογισμό αστικής ευθύνης. Για την πρώτη ικανότητα αρκεί απλώς η ύπαρξη του ανθρώπου, ενώ οι άλλες δύο -αναφερόμενες σε δρώντα πλέον άνθρωπο και στις επιπτώσεις της δράσεώς του- συναρτώνται προς την ηλικιακή του ωριμότητα ή και την ψυχοπνευματική του κατάσταση.

Σε ό,τι αφορά το νομικό πρόσωπο (όπου δεν μπορεί βέβαια να γίνει λόγος για ηλικία ή ψυχική υγεία) ανάλογη διάκριση στερείται πρακτικά νοήματος. Αποκτώντας ικανότητα δικαίου από και δια της συστάσεώς του και προοριζόμενο άνευ ετέρου να δρα[5] [6] το νομικό πρόσωπο αναπόδραστα αποκτά επίσης ικανότητα προς δικαιοπραξία[7] και καταλογισμό. Ειδικότερα:

            β. Στο φυσικό πρόσωπο την ως άνω διάκριση υπαγορεύουν αφενός (για την ικανότητα δικαίου) η Συνταγματικά[8] επιβαλλόμενη αναγνώριση κάθε ανθρώπου, ανεξάρτητα ηλικίας, φύλου, φυλής, διανοητικής καταστάσεως κλπ., ως υποκειμένου[9] -ποτέ ως αντικειμένου[10]- του δικαίου και αφετέρου (για την ικανότητα προς δικαιοπραξία ή και καταλογισμό) η ανάγκη προστασίας του δρώντος φυσικού προσώπου από τις συνέπειες της νομικά σημαντικής δράσης του. Έτσι, η ύπαρξη και έκταση δικαιοπρακτικής ικανότητας συναρτάται προς την ωριμότητά του από πλευράς ηλικίας και προς την ψυχοπνευματική του υγεία, προκειμένου να εξασφαλίζεται η δυνατότητα εκτιμήσεως από  αυτό το ίδιο της σημασίας και των συνεπειών των πράξεών του[11]. Με βάση αυτά τα κριτήρια αντιμετωπίζεται λοιπόν από το νομοθέτη το φυσικό πρόσωπο -κατά περίπτωση- είτε ως (παντελώς) ανίκανο[12] δικαιοπρακτικά είτε ως περιορισμένα[13] ικανό είτε ως πλήρως ικανό προς δικαιοπραξία[14]. Αναλόγως ρυθμίζεται και η ικανότητά του προς καταλογισμό αστικής ευθύνης[15].

Στο φυσικό πρόσωπο λοιπόν δεν αποκλείεται αναντιστοιχία μεταξύ της ικανότητας δικαίου και της δικαιοπρακτικής ικανότητας, που κατά τα εκτεθέντα μπορεί να είναι περιορισμένη ή και να απουσιάζει τελείως σε ένα πρόσωπο που διαθέτει πλήρη ικανότητα δικαίου.

γ. Τέτοια αναντιστοιχία εκ των πραγμάτων δεν νοείται στο νομικό πρόσωπο, αφού αυτό δεν υπόκειται σε κριτήρια ηλικιακής ωριμότητας ή ψυχικής υγείας και κατά προορισμό ιδρύεται για να δρα. Με τη σύστασή του λοιπόν το νομικό πρόσωπο αποκτά όχι μόνο ικανότητα δικαίου (κατ’ αρχήν πλήρη)[16] αλλά, αυτομάτως, και αντίστοιχη (σε ίδια δηλαδή έκταση) δικαιοπρακτική ικανότητα, όπως επίσης καταλογισμού αστικής ευθύνης. Στα άρθρα 70 – 71 ΑΚ λοιπόν αποτυπώνεται η αστική ευθύνη του νομικού προσώπου ως «αναγκαία συνέπεια της αναγνώρισής του ως δρώντος υποκειμένου δικαίου»[17].

δ. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω επισημάνσεων, η χρήση εφεξής του όρου ατελής ικανότητα δικαίου των εδώ εξεταζόμενων οντοτήτων («οιονεί» νομικών προσώπων), υπονοεί όχι μόνο την δικαιοκτητική, αλλά και την αντίστοιχη (επίσης ατελή δηλαδή) δικαιοπρακτική τους ικανότητα, όπως επίσης την ικανότητά τους προς καταλογισμό που, με την αναγνώριση αυτών ως δρώντων υποκειμένων δικαίου, ευθύς ενυπάρχουν -σύμφυτες- στην τοιουτοτρόπως αποκτώμενη από αυτά ατελή ικανότητα δικαίου[18].

 

2. Νομοθετική πρόβλεψη ικανότητας δικαίου (άλλως, φορέων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων) με ταυτόχρονη ρητή άρνηση της νομικής προσωπικότητας

Α. Σε ενώσεις προσώπων (ν. 4072/2012)

α. Το άρθρο 293.1 του ν. 4072/2012 ορίζει: «Η κοινοπραξία είναι εταιρία χωρίς νομική προσωπικότητα. Εφόσον καταχωρισθεί στο ΓΕΜΗ ή εμφανίζεται προς τα έξω, αποκτά, ως ένωση προσώπων, ικανότητα δικαίου και πτωχευτική ικανότητα».

Το άρθρο 251.2 του ίδιου νόμου προβλέπει ότι «από την καταχώριση στο ΓΕΜΗ η ομόρρυθμη εταιρία αποκτά νομική προσωπικότητα», στο δεύτερο δε εδάφιο της παρ.3 του ίδιου αρ. προβλέπεται ότι «η μη καταχωρισθείσα στο ΓΕΜΗ εταιρία, η οποία ασκεί εμπορική δραστηριότητα, έχει ικανότητα δικαίου και πτωχευτική ικανότητα» (πλαγιοραμμίσεις του γράφοντος).

β. Στην πλειοψηφία τους οι συγγραφείς επιφύλαξαν δυσμενή υποδοχή[19]  σ’ αυτή τη νομοθετική τομή χαρακτηρίζοντάς την ως ατυχή, άστοχη, περιττή και κακότεχνη που άγει σε μη ανεκτή δογματική ανατροπή και, σε ευθεία αντίθεση με το γράμμα του νόμου, αναγνωρίζουν πλήρη νομική προσωπικότητα και στις περιπτώσεις που ο νομοθέτης με τις ανωτέρω διατάξεις ρητά την αρνείται.

Άλλοι συγγραφείς[20] αποδέχθηκαν μεν το νομοθετικό διαχωρισμό της ικανότητας δικαίου από τη νομική προσωπικότητα, ως lex lata, εκφράζοντας όμως επιφυλάξεις ως προς την πρακτική σημασία του.

Υπεραμυνόμενος τη νέα ρύθμιση ο Ν. Ρόκας[21], αφενός απαρίθμησε ακριβώς ορισμένες πρακτικές συνέπειες αυτού του διαχωρισμού, αφετέρου δε από πλευράς νομοθετικών αξιολογήσεων, προκειμένου η δημόσια δράση της εταιρίας να μην μπορεί να υποκαταστήσει πλέον την καταχώριση, όπως γινόταν δεκτό στο προϊσχύσαν δίκαιο, κάτι που τώρα θα ερχόταν σε «μετωπική σύγκρουση» με τη συστατική δημοσιότητα της καταχώρισης του ν. 3419 υποσκάπτοντάς την^[22], επισημαίνει ότι δεν έμενε στο νομοθέτη του ν. 4072 παρά «να αναγνωρίσει μεν την υπόσταση της μη καταχωρισμένης ΟΕ, χωρίς όμως να την εξομοιώνει τυπικά με την καταχωρισμένη», δηλαδή «έπρεπε να δημιουργηθεί ένα μόρφωμα που θα έχει ικανότητα δικαίου, χωρίς όμως να είναι (πλήρες) νομικό πρόσωπο», το ονομάζει δε «ατελές» νομικό πρόσωπο^[23].

γ. Οι μεν ανωτέρω εξηγήσεις είναι πειστικές, ο χαρακτηρισμός όμως «ατελές» πρόσωπο δεν με βρίσκει σύμφωνο. Αυτές οι οντότητες στερούνται (παντελώς) προσωπικότητας κατά τη ρητή και ξεκάθαρη νομοθετική επιταγή, ατελής δε (περιορισμένη) είναι κατά τα εκτιθέμενα κατωτέρω μόνο η ικανότητα δικαίου που τους απένειμε ο νόμος αυτός.

Το ατελές της ικανότητας δικαίου χαρακτηρίζει μάλιστα, κατά την γνώμη μου, ως κοινός παράγοντας το σύνολο των (ετερόκλητων κατά τα λοιπά) μορφωμάτων που κατατάσσονται στην κατηγορία των «οιονεί» νομικών προσώπων, συνιστώντας και το διακριτικό τους γνώρισμα σε σχέση με τα νομικά πρόσωπα, όπως εξηγείται στην οικεία θέση (κατωτέρω παρ. 5Γ).

δ. Με άλλη αφορμή[24], διαφωνώντας με τους επικριτές της νέας ρυθμίσεως (πέραν του ότι η παράκαμψη από αυτούς των συγκεκριμένων διατάξεων του ν. 4072, ως να μην ίσχυαν, ελέγχεται μεθοδολογικά)[25] εξέφρασα την άποψη ότι η νομοθετική τομή δεν ήταν περιττή ή άστοχη[26] ούτε επιφέρει μη ανεκτή δογματική ανατροπή, αλλά αντιθέτως τη θέσπισή της θα δικαιολογούσε πλήρως το γεγονός και μόνο ότι επιλύει κατά τη γνώμη μου με τον καλύτερο δυνατό τρόπο το ζήτημα της σχέσεως ουσιαστικού δικαίου και δικονομικής ρυθμίσεως για την ικανότητα διαδίκου με το άρθρο 62 εδ. β ΚΠολΔ που δίχασε επί δεκαετίες τη θεωρία και τη νομολογία[27], με κορύφωση την έκδοση  δύο αντίθετων αποφάσεων της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου (22/1998& 14/2007) [28], κάτι που απαντά νομίζω ικανοποιητικά και στις επιφυλάξεις που διατυπώθηκαν[29] ως προς την πρακτική αξία της νέας ρυθμίσεως.

ε. Συγκεκριμένα, τυχόν αναγωγή των μορφωμάτων του ν. 4072/2012 σε νομικά πρόσωπα,  που θα σήμαινε πλήρη (απεριόριστη) ικανότητα δικαίου, θα υπερακόντιζε το ζητούμενο, που ήταν (και ικανοποιήθηκε με τη νέα ρύθμιση) η πρόσδοση ικανότητας δικαίου, αναγκαίας και ικανής, προς δύο κατευθύνσεις (σε σχέση πάντα με την εναρμόνιση^[30] του ουσιαστικού δικαίου προς τη δικονομική ρύθμιση του αρ. 62 ΚΠολΔ)^[31]: Πρώτον, παρέχεται πλέον και νομοθετικό έρεισμα στην ως τώρα αναγνώριση ερμηνευτικά τέτοιας οντότητας (κοινοπραξίας ή ο.ε. δίχως προσωπικότητα) ως φορέων των ουσιαστικών δικαιωμάτων-υποχρεώσεων των μελών της^[32] στη δίκη που διεξάγει ως διάδικος. Και, δεύτερον, ιδίων ουσιαστικού δικαίου δικαιωμάτων και υποχρεώσεων ως διάδικος (ενώπιον του ΣτΕ) ειδικά η κοινοπραξία είναι υποκείμενο (φορέας) αναφορικά μόνο με ζητήματα από τη διαδικασία αναλήψεως έργου ή υπηρεσιών κατά τις διατάξεις που διέπουν το σχετικό διαγωνισμό ή τη διακήρυξη^[33]. Αυτή ήταν, ήδη πριν από το ν. 4072, η θέση και της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας^[34], που τώρα βρίσκει και νομοθετικό έρεισμα στο νέο νόμο.

Η αναγνώριση τέτοιας, περιορισμένης (ατελούς), ικανότητας δικαίου ως προς τα ως άνω δύο σκέλη του συσχετισμού της με τη δικονομική ικανότητα διαδίκου, δεν μπορούσε να επιτευχθεί παρά μόνο με την απόσπασή της από τη νομική προσωπικότητα, διότι τυχόν απονομή και αυτής θα οδηγούσε αφεύκτως σε υπεράγαν (πλήρη-απεριόριστη) ικανότητα δικαίου ως προς τα ανωτέρω ζητήματα, αποτέλεσμα όμως μη επιθυμητό, κατά τα εκτεθέντα. Το επιθυμητό είναι, με άλλα λόγια, για ορισμένο μόνο χρονικό διάστημα (πολύ σύντομο σε σχέση με τη διάρκεια ενός νομικού προσώπου), όσο δηλαδή θα διαρκέσει το έργο, η κοινοπραξία να συντονίζει απλώς τη δράση των συμπραττουσών επιχειρήσεων, την οποία επιφυλάσσουν εκάστη δι’ εαυτήν κατά το μέρος που της αναλογεί. Υπό αυτό το πρίσμα το ζητούμενο είναι, στις δίκες που διεξάγει η κοινοπραξία ως διάδικος^[35] να παρίσταται αυτή ως φορέας των ουσιαστικού δικαίου δικαιωμάτων των συμπραττουσών επιχειρήσεων (μελών της), δικών της δε δικαιωμάτων φορέας η κοινοπραξία να είναι στην έκταση μόνο και στο είδος που αυτά της αναλογούν στη διαδικασία της ανάθεσης, με βάση τη ρύθμιση που διέπει το διαγωνισμό ή τη διακήρυξη. Το σχήμα αυτό θα διαταράσσονταν με την τυχόν αναγωγή της κοινοπραξίας σε νομικό πρόσωπο, που έτσι θα υποκαθιστούσε (επέκεινα του απλώς συντονιστικού ρόλου της) τις συμπράττουσες επιχειρήσεις και σε ρόλους που όμως αυτές θέλησαν να επιφυλάξουν για τις ίδιες, πράγμα που πρόδηλα, καθώς ήδη σημειώθηκε, θα υπερακόντιζε το ως άνω ζητούμενο, το οποίο ικανοποιείται με την πρόσδοση στην κοινοπραξία ικανότητας δικαίου μόνο, και δη περιορισμένης, με την εκτεθείσα έννοια.

στ. Η απονομή ικανότητας δικαίου σε αυτές τις οντότητες επιλύει εξάλλου και τα περαιτέρω ζητήματα αναφορικά με το δεδικασμένο και την εκτελεστότητα της αποφάσεως που εκδίδεται με αυτές ως διαδίκους, καθώς έτσι διευκολύνεται η αναλογική εφαρμογή του άρθρου 329 ΚΠολΔ[36] ενώ δεν είναι απαραίτητη πλέον η θεώρηση της «κοινής περιουσίας» του άρθρου 951.1 εδ. β’ ΚΠολΔ ως χωριστής περιουσιακής ομάδας, όπως είχε προταθεί[37] πριν από το ν. 4072, αφού πλέον οι διεπόμενες από το νόμο αυτόν ενώσεις προσώπων έχουν ιδία περιουσία[38], οι δε λοιπές κατ’ αναλογία (βλ. εδώ σημ. 3).

 

Β. Ομάδα περιουσίας – Το αμοιβαίο κεφάλαιο ακίνητης περιουσίας (ν. 2778/1999)

α. Ο ν. 2778/1999 εισήγαγε και στη δική μας έννομη τάξη το θεσμό του αμοιβαίου κεφαλαίου ακίνητης περιουσίας, με ξεκάθαρη δε νομοθετική επιλογή το μόρφωμα αυτό στερείται νομικής προσωπικότητας, χαρακτηριζόμενο ως «ομάδα περιουσίας» της οποίας τα επί μέρους στοιχεία ανήκουν εξ αδιαιρέτου σε περισσότερα πρόσωπα, τους μεριδούχους[39].

β. Εντούτοις, με επίσης ρητή νομοθετική πρόβλεψη, σε σειρά διατάξεων του ν. 2778/1999 αντιμετωπίζεται ως φορέας (υποκείμενο) ορισμένων δικαιωμάτων το ίδιο το αμοιβαίο κεφάλαιο, όχι οι μεριδούχοι του. Ειδικότερα (πλαγιογράμμιση του γράφοντος), στην παρ. 10 του άρθρου 6 προβλέπεται ότι «ο εγγραφές και καταχωρήσεις στα επίσημα αρχεία, ιδίως στο Κτηματολόγιο και στα Υποθηκοφυλακεία, σχετικά με την απόκτηση ή μεταβίβαση ακινήτων ή άλλων εμπραγμάτων δικαιωμάτων από αμοιβαίο κεφάλαιο ακίνητης περιουσίας γίνονται … στο όνομα του αμοιβαίου κεφαλαίου». Και κατά το άρθρο 7 παρ. 2 τελευταίο εδάφιο ο θεματοφύλακας ελέγχει τη διενέργεια τέτοιων εγγραφών «στο όνομα του αμοιβαίου κεφαλαίου».    Περαιτέρω, στην παρ. 2 του άρθρου 6 διευκρινίζεται ότι ως ακίνητη περιουσία νοούνται τα ακίνητα που αποκτώνται «κατά πλήρη ή ψιλή κυριότητα ή επί των οποίων συνιστάται επικαρπία στο όνομα του αμοιβαίου κεφαλαίου». Ακόμη, με το γ΄ εδάφιο της ίδιας ως άνω παραγράφου «επιτρέπεται η απόκτηση στο όνομα του αμοιβαίου κεφαλαίου δικαιωμάτων από χρηματοδοτική μίσθωση επί ακινήτων» και ορίζεται ότι «η αξία του συνόλου των ακινήτων, τα οποία δεν έχουν αποκτηθεί κατά πλήρη κυριότητα στο όνομα του αμοιβαίου κεφαλαίου, δεν πρέπει να υπερβαίνει το 10% του συνόλου των επενδύσεων του αμοιβαίου κεφαλαίου σε ακίνητη περιουσία» (κατ’ αντιδιαστολή, άρα, στο όνομά του αποκτάται το 90% τουλάχιστον των ακινήτων). Κατά δε το άρθρο 5 παρ. 3 εδ. γ΄ ο θεματοφύλακας πιστοποιεί πως τηρήθηκαν οι νόμιμες διαδικασίες για τη μεταβίβαση στο αμοιβαίο κεφάλαιο των ακινήτων που εισφέρθηκαν στο ενεργητικό του. Τέλος, στην παρ. 11 του άρθρου 6 ορίζεται ότι «η μη τήρηση των όρων του παρόντος άρθρου σχετικά με την απόκτηση ακινήτου από αμοιβαίο κεφάλαιο ακίνητης περιουσίας ή τη μεταβίβαση ακινήτου από το αμοιβαίο κεφάλαιο δεν συνεπάγεται την ακυρότητα της απόκτησης ή μεταβίβασης του ακινήτου».

            γ. Κοινός παράγοντας των ανωτέρω διατάξεων είναι η απονομή από το νομοθέτη στο αμοιβαίο κεφάλαιο δικαιωμάτων και δη εμπραγμάτων «στο όνομά του», με άλλα λόγια η αναγνώρισή του ως φορέα (υποκείμενο) δικαιωμάτων, δηλαδή εξ ορισμού[40] ως υποκείμενο δικαίου[41]  και ex lege ως φορέα ικανότητας διαδίκου[42].

            Αν και δίχως πανηγυρική διατύπωση λοιπόν, αφού δεν απονέμει ρητά ο ν. 2778/99 ικανότητα δικαίου στο αμοιβαίο κεφάλαιο ακίνητης περιουσίας, το πράττει εν τούτοις εμμέσως, αναγνωρίζοντας στην οντότητα αυτή δικαιώματα και υποχρεώσεις, καθιστώντας την δηλαδή υποκείμενο του δικαίου καίτοι της αρνείται ρητά την νομική προσωπικότητα. Υπό αυτή την έννοια ο ν. 2778/99 ήταν ουσιαστικά ο πρώτος χρονικά που διαχώρισε την ικανότητα δικαίου από την προσωπικότητα προκαλώντας γι’ αυτό ευλόγως τότε αμηχανία[43] και χαρακτηρίστηκε ως «νομική ανορθοδοξία»[44] το ότι οι δημόσιες εγγραφές γίνονται στο όνομα του αμοιβαίου κεφαλαίου.

            δ. Σύμφωνα με μία από τις γνώμες που υποστηρίχθηκαν[45] για τη νομική φύση του αμοιβαίου κεφαλαίου προς άρση αυτής της αμηχανίας και με τη σκέψη ότι «η νομική προσωπικότητα, αποτελεί ιδιότητα που το δίκαιο μπορεί να κατατμήσει  και να την παραχωρήσει εν μέρει»[46], το αμοιβαίο κεφάλαιο θεωρήθηκε «μερικώς προσωποποιημένο κέντρο συμφερόντων»[47]. Η θέση αυτή είναι πλησίον του χαρακτηρισμού της κοινοπραξίας ως ατελούς προσώπου[48].

ε.  Όπως επισημάνθηκε όμως στην περίπτωση του ν. 4072/12 (ανωτέρω 2Αγ), έτσι και με το ν. 2778/99 είναι ξεκάθαρη η νομοθετική επιλογή να μην αναχθεί η κρίσιμη οντότητα σε νομικό πρόσωπο (ούτε εν μέρει). Και εδώ λοιπόν μερική, ατελής – περιορισμένη, δεν είναι η προσωπικότητα (αυτή ελλείπει παντελώς κατά το άρθρο 2.1 ν. 2778), αλλά η ικανότητα δικαίου, που εκτείνεται σε βαθμό αντίστοιχο προς τη νομοθετικά αναγνωριζόμενη (με τα συγκεκριμένα άρθρα του ν. 2778/99 που προαναφέρθηκαν) συναλλακτική του αυθυπαρξία[49]. Το δικονομικό αντίκρισμα αυτής της παραδοχής έγκειται στην αναγνώριση και αντίστοιχης ικανότητας διαδίκου με το εδ. α΄ του άρθρου 62 ΚΠολΔ.

 

3. Αναγνώριση ερμηνευτικά ικανότητας δικαίου σε οντότητες στερούμενες νομικής προσωπικότητας

Α. Προλεγόμενα

     Στη θεωρία πολύ νωρίτερα (συμπληρώθηκαν φέτος δύο δεκαετίες) είχε υποστηριχθεί ήδη από το 1995 -αρχικώς μεμονωμένα- η γνώμη[50], ότι έχουν ικανότητα δικαίου και ορισμένες οντότητες κοινωνικές, πολιτικές, οικονομικές ή θρησκευτικές, στερούμενες νομικής προσωπικότητας. Την ίδια άποψη εξέφρασαν  ακολούθως και ορισμένοι άλλοι συγγραφείς[51], έγινε δε προσπάθεια αφενός συστηματοποιήσεως[52] και αφετέρου αναλυτικής εξετάσεως ορισμένων οντοτήτων περιπτωσιολογικά[53]. Πρόκειται για τις περιπτώσεις εκείνες, όπου η έννομη τάξη αναγνωρίζει δικαιώματα ή επιβάλλει υποχρεώσεις σε μορφώματα με (στοιχειώδη έστω) αυτονομία και λειτουργική αυτοτέλεια προς επιδίωξη ορισμένου σκοπού, δίχως να τους προσδώσει όμως νομική προσωπικότητα, όπως στη συμπλοιοκτησία, σε θρησκευτικές μη ελληνορθόδοξες κοινότητες και ιερούς ναούς, σε ομάδες περιουσίας όπως οι αποκαλούμενοι «ειδικοί λογαριασμοί», σε πολιτικά κόμματα, στην επιχείρηση (υπό ορισμένη έννοια, όπου αντιμετωπίζεται όχι μόνο ως αντικείμενο, αλλά και ως υποκείμενο του δικαίου)[54] και σε άλλα, όπως οι ενώσεις προσώπων (καλλιτεχνών και ηθοποιών) του άρθρου 2 ν. 2435/1996 κλπ. Οι οντότητες αυτές μπορεί να συγκροτούνται από ενώσεις προσώπων ή να αποτελούν περιουσιακό σύνολο, αλλά και να συνίστανται σε μεμονωμένα περιουσιακά στοιχεία, όπως ο μη ελληνορθόδοξος ιερός ναός που μπορεί να έχει «στο όνομά του» κινητά ή ακίνητα[55] (με ειδική ευνοϊκή φορολογική μεταχείριση)[56] και αυτοτελείς επιχειρήσεις όπως το πλοίο ή το αεροσκάφος, που «έχουν όνομα και δημιουργούν χρέη»[57].

Στη συνέχεια γίνεται ενδεικτική αναφορά σε δύο μόνο από αυτές τις περιπτώσεις, αντιπροσωπευτικές καθεμία για τις ενώσεις προσώπων και τις ομάδες περιουσίας, αντιστοίχως.

 

Β. Θρησκευτικές κοινότητες (ενώσεις προσώπων)

α. Αφορμή λοιπόν για να διατυπωθεί ήδη από το έτος 1995, το πρώτον[58], η άποψη ότι οντότητα στερούμενη νομικής προσωπικότητας έχει εντούτοις ικανότητα δικαίου και δη ipso jure, έδωσε η υπόθεση της Καθολικής εκκλησίας της Παναγίας Χανίων. Γείτονες κατεδάφισαν τμήμα από το περιτοίχισμα του προαυλίου του ναού και τη δικαστική προστασία που παρέσχε (επί αγωγής νομής) στην ενάγουσα εκκλησία το ειρηνοδικείο, την αρνήθηκαν σε δεύτερο βαθμό μεν το πολυμελές πρωτοδικείο, ακολούθως δε και ο Άρειος Πάγος[59], θεωρώντας την ενάγουσα θρησκευτική κοινότητα «ανύπαρκτο πρόσωπο», ως μη κεκτημένη νομική προσωπικότητα. Συνέχεια δόθηκε στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου το οποίο αντιμετώπισε την προσφεύγουσα ως νομικό πρόσωπο[60] sui generis, παρά τη μη τήρηση της προβλεπόμενης από το ελληνικό δίκαιο διαδικασίας και δημοσιότητας για τη σύσταση νομικού προσώπου.

            β. Η θέση του Αρείου Πάγου να αντιμετωπίσει τη θρησκευτική κοινότητα ως «ανύπαρκτη» επικρίθηκε δικαιολογημένα, με καυστικό μάλιστα σχολιασμό[61], επιφυλάξεις όμως εκφράστηκαν[62] πειστικά και για την αναγωγή της από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο σε νομικό πρόσωπο, έστω  και sui generis. Για να μην παρακάμπτονται οι απολύτως αναγκαίες για την ασφάλεια του δικαίου αρχές της δημοσιότητας και του κλειστού αριθμού[63] των νομικών προσώπων, ως ορθότερη και πρακτικά εξίσου λυσιτελής προτάθηκε η αναγνώριση ικανότητας δικαίου που δίχως την ανάγκη ιδιαίτερης πολιτειακής πράξεως, ipso jure, προκύπτει από υπέρτερης ισχύος διατάξεις, όπως τα άρθρα 13.2 του Συντάγματος και 9 της ΕΣΔΑ, που αναγνωρίζουν στις θρησκευτικές κοινότητες δικαιώματα (και υποχρεώσεις), ως υποκείμενά τους δε αυτές είναι αυτοδικαίως φορείς και αντίστοιχης ικανότητας δικαίου – διαδίκου[64], καθώς διαφορετικά οι ανωτέρω διατάξεις θα ήταν γράμμα κενό. Και εδώ πρέπει πάντως να δεχθούμε ότι πρόκειται για ατελή - περιορισμένη[65] ικανότητα δικαίου, οριοθετούμενη από την έκταση (στο μέτρο και για το σκοπό) που το δίκαιο κατά τα εκτεθέντα απονέμει στα συγκεκριμένα μορφώματα (θρησκευτικές κοινότητες) δικαιώματα και υποχρεώσεις.

 

Γ. Ειδικός λογαριασμός επικουρικής ασφάλισης (ομάδα περιουσίας)

Από τις ομάδες περιουσίας ενδεικτική, αλλά και χαρακτηριστική, είναι η περίπτωση του «Ταμείου Επικουρικής Ασφαλίσεως Προσωπικού της Εμπορικής Τράπεζας της Ελλάδος» που συστήθηκε με τη μορφή «Ειδικού Λογαριασμού»[66] δίχως νομική προσωπικότητα.

α. Από της συστάσεώς του (το έτος 1948) λειτουργώντας επί δεκαετίες το Ταμείο αυτό ως αυτόνομη οντότητα με αυτοτέλεια, δηλαδή με ιδία διοίκηση, περιουσία (και ακίνητη), υπαλληλικό προσωπικό και δράση κοινωνικοασφαλιστική με πολυάριθμους ασφαλισμένους και συνταξιούχους, βρέθηκε όπως ήταν φυσικό και στην ανάγκη κατά καιρούς να εμφανιστεί ως διάδικος ενώπιον των δικαστηρίων, τα οποία (όπως και σε περιπτώσεις άλλων όμοιων ειδικών λογαριασμών) κατέφευγαν στην παραδοχή ότι επρόκειτο για ένωση προσώπων[67] -με επίγνωση, μάλλον, του μη ορθού αυτής της παραδοχής- προκειμένου να βρουν έτσι διέξοδο στο άρθρο 62 εδ. β΄ ΚΠολΔ για να μην αρνηθούν σ’ αυτά τα μορφώματα την ικανότητα διαδίκου, συνακόλουθα και την παροχή έννομης προστασίας[68], πράγμα αναπότρεπτο κατά την τότε κρατούσα γνώμη[69] αν αυτά θεωρούνταν από τα δικαστήρια ομάδες περιουσίας, όπως αναμφίβολα είναι.

β. Την τακτική αυτή ακολούθησε μεν και το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών που έκρινε επί αγωγής του ανωτέρω Ταμείου, έκανε όμως ταυτόχρονα και ένα βήμα προς την (μεμονωμένα ως τότε υποστηριζόμενη) άποψη που αναγνώριζε ικανότητα διαδίκου και στα σύνολο περιουσίας[70], δεχθέν για το Ταμείο αυτό την ικανότητα διαδίκου «είτε θεωρηθεί ότι αποτελεί ένωση προσώπων προς επιδίωξη ορισμένου σκοπού ... είτε ειδικός Λογαριασμός αποτελών ομάδα περιουσίας[71]». Αντίθετα, το Εφετείο[72] αρνήθηκε στο συγκεκριμένο Ταμείο την παροχή της αιτούμενης δικαστικής προστασίας κρίνοντας ότι «δεν έχουν ικανότητα διαδίκου κατά το άρθρο 62.2 ΚΠολΔ, ακριβώς επειδή αποτελούν συγκέντρωση περιουσίας και όχι ένωση προσώπων, μορφώματα όπως οι ειδικοί λογαριασμοί που συνιστώνται με συλλογική σύμβαση εργασίας ή στα πλαίσια ασφαλιστικών οργανισμών και δεν έχουν κατά νόμον αποκτήσει νομική προσωπικότητα». Η συνέχεια είναι γνωστή, καθώς δημοσιεύτηκαν και σχολιάστηκαν τόσο η απόφαση του Β΄ Τμήματος του Αρείου Πάγου[73] που εύστοχα εντόπισε το ζήτημα και, ως γενικότερου ενδιαφέροντος, το παρέπεμψε σύμφωνα με το άρθρο 563.2β ΚΠολΔ στην Τακτική Ολομέλεια, όσο και η απόφαση αυτής[74].

γ. Και το μεν Τμήμα του Αρείου Πάγου ορθά διέβλεψε κίνδυνο αρνησιδικίας με την τυχόν άρνηση της ικανότητας διαδίκου σε σύνολα περιουσίας που, καίτοι στερούνται νομικής προσωπικότητας, εμφανίζουν οργανωτική και λειτουργική αυτοτέλεια με αυτόνομη συναλλακτική δράση. Η Ολομέλεια όμως, παραμένοντας δέσμια της παραδοσιακής κατανόησης των πραγμάτων, προτίμησε να εμμείνει σε μια λύση εκ πρώτης όψεως δογματικά συνεπή, με αμιγώς εννοιοκρατική -αναχρονιστική πλέον- θεμελίωση όμως, που δείχνει να αδιαφορεί από πρακτικής πλευράς για τα αδιέξοδα στα οποία οδηγεί[75], πολύ περισσότερο καθώς δεν αξιοποιεί την νέα (μεταγενέστερη του κώδικα πολιτικής δικονομίας) ρύθμιση του άρθρου 23 του κώδικα διοικητικής δικονομίας που προσέδωσε την ικανότητα διαδίκου και σε ομάδες περιουσίας[76]. Δεν φαίνεται να συνειδητοποίησε δηλαδή η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου την αξιολογική αντινομία της παραδοχής ότι ορισμένες οντότητες, όπως οι Ειδικοί Λογαριασμοί, είναι ανύπαρκτες όταν ενάγουν ή ενάγονται ενώπιον πολιτικού δικαστηρίου (με το άρθρο 62 ΚΠολΔ, όπως το ερμήνευσε η Ολομέλεια), αλλά υπαρκτές όταν απευθύνονται σε διοικητικό δικαστήριο (με τη ρητή διάταξη του άρθρου 23 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας).

δ. Το επιχείρημα εξάλλου, της μεμονωμένα ευμενούς[77] κριτικής αυτής της αποφάσεως[78], ότι «δεν μπορεί να μεταπέσει σε ένωση προσώπων ούτε de jure ούτε de facto» ένας «ειδικός λογαριασμός που είναι συγκέντρωση χρημάτων, δηλαδή στην πραγματικότητα ένα Ταμείο»[79], είναι ενδεικτικό του αδιεξόδου εγκλωβισμού στην παραδοσιακή αντίληψη ότι κατ’ αντιδιαστολή προς τις στερούμενες νομικής προσωπικότητας ενώσεις προσώπων που επιδιώκουν ορισμένο σκοπό, για τις οποίες και μόνο (κατ’ αυτή την αντίληψη) προβλέπεται ικανότητα διαδίκου με το άρθρο 62 ΚΠολΔ, δεν επιφυλάσσεται όμοια μεταχείριση στις επίσης στερούμενες νομικής προσωπικότητας και διώκουσες ορισμένο σκοπό ομάδες περιουσίας. Απότοκος αυτής της αντιλήψεως ήταν, όπως ήδη αναφέρθηκε[80], η προσφυγή μέρους της νομολογίας στην (όντως άστοχη)[81] παραδοχή μεταπτώσεως του Ειδικού Λογαριασμού σε ένωση προσώπων, προκειμένου να του εξασφαλιστεί έτσι ικανότητα διαδίκου.

ε. Την ενδεδειγμένη, δογματικά και πρακτικά, λύση δίδει εντούτοις μόνον ο απεγκλωβισμός από αυτή τη συλλογιστική, που επιτυγχάνεται με την εδώ προτεινόμενη κατανόηση του άρθρου 62 ΚΠολΔ: Υπό το πρίσμα της διαφορετικής προσεγγίσεως, που δεν ταυτίζει τις έννοιες πρόσωπο και υποκείμενο (ικανότητα) δικαίου, η προσεκτική ανάγνωση της διατάξεως του άρθρου 62 ΚΠολΔ αποκαλύπτει ότι δεν γίνεται λόγος για νομική προσωπικότητα στο πρώτο της εδάφιο, αλλά για ικανότητα να είναι κάποιος υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων (= ικανότητα δικαίου). Η αναφορά συνεπώς σε μορφώματα στερούμενα νομικής προσωπικότητας στο δεύτερο εδάφιο δεν φαίνεται να είναι δεδομένο (όπως θεωρείται από τους συγγραφείς και τη νομολογία) ότι σημαίνει αναγκαίως οντότητες στερούμενες και ικανότητας δικαίου. Συνεπώς, η ρύθμιση του άρθρου 62 ΚΠολΔ ορθά ερμηνευόμενη στο σύνολό της, πρέπει να δεχθούμε ότι απονέμει ικανότητα διαδίκου τόσο σε οντότητες οι οποίες καίτοι δεν έχουν (νομική) προσωπικότητα ούτε ικανότητα δικαίου, πάντως είναι ενώσεις προσώπων (εδ. β’), όσο και σε οντότητες που πάντως έχουν ικανότητα δικαίου (εδ. α’), ακόμη και αν δεν είναι πρόσωπα ή ενώσεις προσώπων, δηλαδή και σε μορφώματα όπως οι ομάδες περιουσίας που επιδιώκουν κάποιο σκοπό εμφανίζοντας στοιχειώδη αυτοτέλεια και αυτόνομη συναλλακτική και νομική δράση που τις καθιστά φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων.

στ. Με την ανωτέρω προτεινόμενη διαφορετική κατανόηση του άρθρου 62 ΚΠολΔ επιτυγχάνεται σε μεγάλο βαθμό και η σύγκλιση με το ουσιαστικό δίκαιο αυτής της δικονομικής ρυθμίσεως, στων οποίων τη διάσταση αποδόθηκε[82] η δημιουργία πλείστων ζητημάτων και δυσχερειών στην ερμηνεία και εφαρμογή του. Ως σημείο λοιπόν συναντήσεως αμφοτέρων προβάλλει, κατά την εδώ υποστηριζόμενη θέση, ότι το ουσιαστικό δίκαιο, υπό τη σύγχρονη τριμερή πλέον διάκριση των υποκειμένων του δικαίου, αναγνωρίζει (ατελή έστω) ικανότητα δικαίου πέραν των προσώπων, φυσικών ή νομικών, και σε οντότητες (ενώσεις προσώπων ή περιουσίας) με στοιχειώδη αυτοτέλεια-αυτονομία που επιδιώκουν ορισμένο σκοπό.

Στην περίπτωση των ομάδων περιουσίας η «συνάντηση» δικονομικής ρυθμίσεως (αναγνώριση ικανότητας διαδίκου, όπως προτείνεται εδώ, με το άρθρο 62 ΚΠολΔ) και ουσιαστικού δικαίου εντοπίζεται στην αναγνώρισή τους ως υποκειμένων εκείνων των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που σ’ αυτές τις ίδιες απονέμονται νομοθετικά[83] ή συνάγονται ερμηνευτικά[84], με άλλα λόγια στην αναγνώρισή τους ως φορέων ατελούς (περιορισμένης) ικανότητας δικαίου[85].

             

4. Ο νομοθετικός διαχωρισμός προσώπου και ικανότητας δικαίου[86]

Α. Η νομοθετική ρύθμιση για το φυσικό πρόσωπο

α. O κανόνας δικαίου εκφέρεται ως μικτή υποθετική λογική κρίση, και δη δεοντική, της μορφής «εάν Α τότε Β» (Α→Β), αναλύεται δε ως προς τη δομή του αφενός σε προϋπόθεση ή, κατ’ άλλην ορολογία, σε πραγματικό (Α) και αφετέρου σε έννομη συνέπεια (Β)[87].

Νομοθετικές διατάξεις που δεν θεσπίζουν κανόνες δικαίου, δεν έχουν δηλαδή την ως άνω δομή, αλλά διαφορετικό περιεχόμενο, λόγου χάρη παραπέμπουν σε μιαν άλλη διάταξη (π.χ. ΑΚ 279, 1256) ή προβαίνουν απλά σε έναν ορισμό (π.χ. ΑΚ 1947) κλπ, καλούνται «ατελείς» διατάξεις[88].

β. Το άρθρο 34 ΑΚ για τον άνθρωπο (φυσικό πρόσωπο κατά τον υπέρτιτλο του τρίτου κεφαλαίου του τρίτου βιβλίου του αστικού κώδικα) ορίζοντας ότι «κάθε άνθρωπος είναι ικανός να έχει δικαιώματα και υποχρεώσεις», δεν είναι ατελής διάταξη, αλλά θεσπίζει αναμφίβολα κανόνα δικαίου καθώς, εκφερόμενη ως μικτή και δεοντική υποθετική κρίση, αναλύεται σε πραγματικό (προϋπόθεση) και έννομη συνέπεια ως εξής: Εάν τις είναι άνθρωπος (πραγματικό), είναι ικανός να έχει δικαιώματα και υποχρεώσεις (έννομη συνέπεια)[89], έχει δηλαδή ικανότητα δικαίου, κατά τον πλαγιότιτλο του άρθρου 34 ΑΚ.

γ. Η διάκριση μεταξύ των εννοιών ικανότητα δικαίου και πρόσωπο (άνθρωπος) είναι ως εκ τούτου σαφής ήδη από τη λεκτική διατύπωση του άρθρου 34 ΑΚ, αλλά και από τη διαφορετική θέση όπου τοποθετείται καθεμία στη δομή του ως κανόνα δικαίου (στο πραγματικό ο άνθρωπος – πρόσωπο, στην έννομη συνέπεια η ικανότητα δικαίου).

Αν ο νομοθέτης ήθελε τις δύο έννοιες ταυτόσημες (νοηματικά ισοδύναμες), δεν θα κατέφευγε στη θέσπιση ενός κανόνα δικαίου, αλλά μιας ατελούς διατάξεως περιέχουσας έναν σχετικό ορισμό, με τη διατύπωση λόγου χάρη: «η ιδιότητα του φυσικού προσώπου (ανθρώπου) καλείται και ικανότητα δικαίου» ή, αντιστρόφως, «ικανότητα δικαίου σημαίνει φυσικό πρόσωπο» ή κάτι ανάλογο.

Είναι έτσι όντως απορίας άξιο, ότι διαμόρφωσαν οι ερμηνευτές, και μάλιστα με τέτοια σύμπνοια και με τόσο απόλυτο τρόπο, την αντίληψη πως οι έννοιες πρόσωπο και ικανότητα δικαίου είναι ταυτόσημες[90], ώστε να θεωρείται αυτή μέχρι πρό τινος δογματικά ακλόνητη, ενώ αναμφίβολα -κατά τα εκτεθέντα- αυτό δεν υπήρξε επιλογή του νομοθέτη. Το φαινόμενο θα μπορούσε ίσως να αποδοθεί στο ότι δεν είχε προηγουμένως ανακύψει στην πράξη λόγος (αφορμή) διαχωρισμού των δύο εννοιών, όπως συνέβη πλέον με την ανάδειξη των εδώ εξεταζόμενων μορφωμάτων, μη προσώπων μεν, φορέων όμως ικανότητας δικαίου.

 

Β. Η νομοθετική ρύθμιση για το νομικό πρόσωπο

α. Σε ό,τι αφορά επίσης το νομικό πρόσωπο, όπως ήταν αναμενόμενο υπό την επίδραση της ανωτέρω αντιλήψεως, κατανοούν ομοίως ορισμένοι συγγραφείς τον όρο «προσωπικότητα» στο άρθρο 61 ΑΚ ως ταυτόσημο με τον όρο ικανότητα δικαίου[91].

Όμως, από τη διατύπωση των σχετικών διατάξεων προκύπτει ότι δεν αντιστοιχεί στο άρθρο 34 ΑΚ το άρθρο 61 ΑΚ, αλλά στο πρώτο σκέλος του άρθρου 35 ΑΚ, καθώς αμφότερα ρυθμίζουν το ζήτημα της έναρξης εκάτερου προσώπου (του φυσικού το πρώτο, του νομικού το δεύτερο) την οποία συνάπτουν, ως έννομη συνέπεια, στη γέννηση του ανθρώπου ή -αντιστοίχως- στην νομότυπη σύσταση του νομικού προσώπου, ως πραγματικό (προϋπόθεση)[92].

β. Στο δε άρθρο 34 αντιστοιχεί το άρθρο 62 ΑΚ, καθώς αμφότερα ορίζουν ότι, υφισταμένου τυχόν του προσώπου, ως προϋπόθεση πλέον (κατά τα προβλεπόμενα στα άρθρα 35 ή 61 ΑΚ), προικίζεται αυτό με ικανότητα δικαίου, ως έννομη συνέπεια, ρητή μεν ως προς τον άνθρωπο (φυσικό πρόσωπο), ενυπάρχουσα δε ως προς το νομικό πρόσωπο στη νομοθετική διευκρίνιση, ότι αυτού η ικανότητα δικαίου δεν εκτείνεται σε έννομες σχέσεις που προϋποθέτουν ιδιότητες φυσικού προσώπου.

γ. Η διευκρίνιση αυτή βέβαια ήταν περιττή και, αφού πάντως τέθηκε, είναι ελλιπής. Περιττή ήταν διότι ασφαλώς και δίχως αυτήν το νομικό πρόσωπο θα αδυνατούσε να αποκτήσει ιδιότητες ή δικαιώματα οικογενειακού δικαίου[93]. Ελλιπής είναι διότι δεν περιέλαβε τη φράση «και αντιστρόφως». Ούτε του φυσικού προσώπου η ικανότητα δηλονότι εκτείνεται σε έννομες σχέσεις που προϋποθέτουν νομικό πρόσωπο, ενδεχομένως μάλιστα ορισμένου τύπου, όπως καταδεικνύει η αδυναμία του φυσικού προσώπου, για παράδειγμα, να μετοχοποιήσει την περιουσία του. Τούτο δε παρά την απουσία αντίστοιχης διευκρινήσεως στο άρθρο 62 ΑΚ (ή στο άρθρο 34).

δ. Ως εκ τούτου, στην πραγματικότητα δεν σημαίνει κατά κυριολεξία «περιορισμό» της ικανότητας του νομικού ή φυσικού προσώπου η αδυναμία εκατέρου (εκ των πραγμάτων ή από τη φύση του πράγματος) να προσλάβει ιδιότητες που προσιδιάζουν μόνο στο άλλο, αλλά πρόκειται για μια απλή (αυτονόητη μάλιστα) διευκρίνιση[94]. Άλλωστε το φαινόμενο δεν εντοπίζεται μόνο στην αντιδιαστολή φυσικού – νομικού προσώπου, αλλά και εντός της ίδιας κατηγορίας προσώπων παρατηρείται κάτι ανάλογο. Χωρίς ανάγκη νομοθετικής διευκρινίσεως, για παράδειγμα, από τα φυσικά πρόσωπα ο άνδρας εκ των πραγμάτων (εκ φύσεως) δεν μπορεί να γίνει υποκείμενο έννομης σχέσεως που προϋποθέτει ιδιότητα γυναίκας και αντίστροφα[95], δίχως αυτό βέβαια να σημαίνει ότι δεν έχουν εκάτεροι πλήρη ικανότητα δικαίου.

 

5. Ατελής (περιορισμένη – μερική) ικανότητα δικαίου

Η άποψη[96] κατά την οποία η ικανότητα δικαίου του νομικού προσώπου περιορίζεται από τον καταστατικό σκοπό του, έτσι ώστε να απαγορεύεται η δράση του εκτός αυτού, αποκρούεται[97] από την κρατούσα γνώμη πειστικά με την παρατήρηση ότι ο σκοπός του νομικού προσώπου δρα περιοριστικά μόνο σε σχέση με την εξουσία εκπροσωπήσεώς του από τα όργανα διοικήσεως δίχως να επιδρά στην ικανότητα δικαίου[98].

Τα παραδείγματα ορισμένων περιπτώσεων που παρατίθενται ακολούθως, στην επόμενη παράγραφο, καταδεικνύουν νομίζω πότε πρόκειται όντως για περιορισμένη (μερική - ατελή) ικανότητα δικαίου του προσώπου (φυσικού ή νομικού) και κυρίως ότι το ατελές αφορά αυτήν (την ικανότητα δικαίου) και όχι την προσωπικότητα που είτε απουσιάζει παντελώς είτε υφίσταται και τότε δεν μπορεί παρά να είναι πλήρης. Δεν νοείται με άλλα λόγια «ολίγον άνθρωπος» ούτε καν στην περίπτωση του κυοφορούμενου που είτε θα υπάρξει πλήρως, αν γεννηθεί ζωντανός, είτε δεν υπήρξε καθόλου αν τεχθεί νεκρός. Το ατελές αφορά δηλαδή μόνο την ικανότητα δικαίου του εμβρύου, όχι την προσωπικότητα, όπως εξηγείται στη συνέχεια (παρ. 5 Α1). Ανάλογα ισχύουν και για το νομικό πρόσωπο (παρ. 5 Β).

 

Α. Φυσικού προσώπου

1. Το άρθρο 36 ΑΚ ορίζει ότι «ως προς τα δικαιώματα που του επάγονται το κυοφορούμενο θεωρείται γεννημένο, αν γεννηθεί ζωντανό».

α. Με τη διάταξη αυτή θεσπίζονται δύο αποκλίσεις. Η μία από αυτές αφορά το άρθρο 34 ΑΚ που σε κάθε άνθρωπο προσδίδει την ικανότητα να έχει δικαιώματα και υποχρεώσεις (ικανότητα δικαίου κατά τον υπέρτιτλο της διατάξεως). Η απόκλιση εδώ συνίσταται στον περιορισμό αυτής της ικανότητας (δικαίου) μόνο στο σκέλος που αφορά τα δικαιώματα και γι’ αυτό ονομάστηκε «ατελής»[99]. Ο άνθρωπος κατά το διάστημα από τη σύλληψή του ως τον τοκετό (το έμβρυο) δεν έχει δηλαδή, κατ’ αρχήν[100], την ικανότητα να αναλάβει υποχρεώσεις.

β. Η δεύτερη απόκλιση που εισάγεται με το άρθρο 36 ΑΚ αφορά την αμέσως προηγούμενη από αυτό διάταξη του άρθρου 35 που αναφέρεται στο «πρόσωπο» και δη στην ύπαρξη και το τέλος αυτού, σύμφωνα με τον υπέρτιτλο της διατάξεως. Ορίζεται δε ως αρχή του προσώπου η γέννησή του. Η απόκλιση δηλαδή του άρθρου 36 συνίσταται αποκλειστικά και μόνο στο ότι μεταθέτει την έναρξη[101] της προσωπικότητας ήδη στη σύλληψη, υπό τον όρο ότι θα επακολουθήσει γέννηση του κυοφορούμενου ζωντανού.

γ. Προσεκτική λοιπόν ανάγνωση των ως άνω τριών διατάξεων, υπό το πρίσμα και της διακρίσεως των εννοιών «πρόσωπο» και «ικανότητα δικαίου», δεν αφήνει καμία αμφιβολία, ήδη από τη διατύπωσή τους που δεν έχει ασάφειες (και γι’ αυτό αρκεί για την ορθή κατανόησή τους η γραμματική ερμηνεία), ότι ατελής είναι μόνο η ικανότητα δικαίου του κυοφορούμενου εμβρύου, αφού σ’ αυτήν και μόνο αναφέρεται ο εισαγόμενος με το άρθρο 36 ΑΚ περιορισμός, για δε την προσωπικότητα αυτού απλώς ορίζεται ότι αυτή αρχίζει σε άλλο χρονικό σημείο (σύλληψη) από εκείνο που θέτει το άρθρο 35 ΑΚ (γέννηση).

δ. Το έμβρυο είναι ως εκ τούτου πλήρες πρόσωπο προικισμένο όμως, προς το συμφέρον του, με ατελή (περιορισμένη) ικανότητα δικαίου, ώστε τυχόν θεώρησή του ως έχοντος δήθεν και προσωπικότητα ατελή (περιορισμένη – μερική) θα είναι άστοχη, λόγω πρόδηλα εσφαλμένης γραμματικής ερμηνείας (παρανοήσεως) του συνδυασμού των αναφερόμενων τριών διατάξεων.

2. Σύμφωνα με το άρθρο 1905 ΑΚ η αποδοχή με το ευεργέτημα της απογραφής έχει ως αποτέλεσμα ότι «τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις της κληρονομίας αποχωρίζονται αυτοδικαίως από την περιουσία του κληρονόμου και αποτελούν χωριστή ομάδα». Το δε άρθρο 1904 ΑΚ ορίζει στο εδ. α΄ ότι «ο κληρονόμος με απογραφή ευθύνεται για τις υποχρεώσεις της κληρονομίας έως το ενεργητικό της», εισάγοντας έτσι απόκλιση από τη διάταξη του άρθρου 1901 ΑΚ, κατά την οποία «ο κληρονόμος ευθύνεται και με τη δική του περιουσία για τις υποχρεώσεις της κληρονομίας».

α. Ο αποχωρισμός της κληρονομιαίας περιουσίας ως χωριστής ομάδας δεν εξηγεί όμως από μόνος του γιατί δεν είναι υπέγγυα στους κληρονομικούς δανειστές η άλλη ομάδα περιουσίας (η ατομική) του κληρονόμου. Αυτό δογματικά μπορεί νομίζω να  εξηγηθεί μόνο με τη θεώρηση του κληρονόμου εξ απογραφής, δυνάμει του συνδυασμού των ως άνω διατάξεων και με τρόπο ανάλογο του κυοφορούμενου εμβρύου, ως ατελώς (περιορισμένα) ικανού να αναλάβει υποχρεώσεις έναντι των δανειστών κληρονομίας: έχει ικανότητα δικαίου μόνο ως προς τα εις αυτόν επαγόμενα δικαιώματα της κληρονομίας ενώ, ως προς τις υποχρεώσεις, στο μέτρο μόνο που δεν υπερβαίνουν το ενεργητικό της.

β. Ότι αυτό δεν αφορά (δεν περιορίζει) όμως την ιδιότητά του ως πρόσωπο, δείχνει μάλλον αυτονόητο.

Β. Νομικού προσώπου

Το άρθρο 72 ΑΚ ορίζει ότι «μόλις το νομικό πρόσωπο διαλυθεί, βρίσκεται αυτοδικαίως σε εκκαθάριση. Ωσότου περατωθεί η εκκαθάριση και για τις ανάγκες της θεωρείται ότι υπάρχει». Το αληθές νόημα αυτής της διατάξεως είναι ότι μετά τη λύση του το νομικό πρόσωπο έχει ατελή ικανότητα δικαίου[102] (και δικαιοπραξίας)[103], περιοριζόμενη στην στενή έκταση που καθορίζουν οι ανάγκες της εκκαθαρίσεως (όχι ο ευρύτερος καταστατικός σκοπός του).

Η νομική του προσωπικότητα όμως ουδόλως επηρεάζεται κατά την ύπαρξη ή την έκταση αυτής (αντιθέτως, κατά ρητή πρόβλεψη «θεωρείται ότι υπάρχει»), προικισμένη εντούτοις με περιορισμένη μόνο ικανότητα δικαίου, μη εκτεινόμενη δηλαδή σε νομική δράση πέραν των αναγκών της εκκαθαρίσεως[104].

 

Γ. Οντοτήτων δίχως νομική προσωπικότητα

Το εύρος της περιορισμένης^[105] ικανότητας δικαίου μορφωμάτων στερούμενων (νομικής) προσωπικότητας^[106] οριοθετείται από την έκταση της αναγνώρισής της:

είτε από το νομοθέτη έμμεσα, με την απονομή ορισμένων δικαιωμάτων ή και υποχρεώσεων στο συγκεκριμένο εκάστοτε μόρφωμα (ν. 2778/99) ή άμεσα (ν. 4072/2012),

είτε ερμηνευτικά, από την ανάγκη που το δημιούργησε ή και είναι νομικώς αναγκαία για την επίτευξη του επιδιωκόμενου (διαφορετικού για κάθε μόρφωμα) συγκεκριμένου σκοπού, ηθελημένου[107] (από τα πρόσωπα που συνθέτουν την ένωση ή συγκέντρωσαν την περιουσιακή ομάδα) ή νομοθετικού[108].

Το ατελές της ικανότητας δικαίου αυτών των οντοτήτων συνιστά, κατά την εδώ υποστηριζόμενη θέση, όπως προαναφέρθηκε[109], και το βασικό διακριτικό τους γνώρισμα σε σχέση με τα νομικά πρόσωπα, που έχουν πλήρη ικανότητα.

 

6. Ικανότητα δικαίου και «έννομη σχέση»

            α. Παρατηρήθηκε, ότι το άρθρο 34 ΑΚ κάνει μεν λόγο για υποκείμενα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, αλλά «είναι αναμφισβήτητο ότι αναφέρεται σε υποκείμενα της ευρύτερης από το δικαίωμα έννοιας της έννομης σχέσης[110]». Η παρατήρηση αυτή εναρμονίζεται με τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη, καθώς το προσχέδιο της διατάξεως όριζε ότι «υποκείμενον των εννόμων σχέσεων είναι πας άνθρωπος» ο δε εισηγητής Γ. Μαριδάκης διευκρίνισε ότι προτιμήθηκε αυτός ο όρος ως ευρύτερος[111]. 

β. Ο όρος «έννομη σχέση» απαντάται στον αστικό κώδικα (βλ. άρθρα 62, 222, 237.2, 248 κλπ) και στον κώδικα πολιτικής δικονομίας (άρθρο 70), δίχως να δίδεται όμως νομοθετικός ορισμός. Στη θεωρία του αστικού δικαίου επικράτησε να ορίζεται ως έννομη σχέση η βιοτική σχέση που ρυθμίζεται από το δίκαιο[112]. Τον ορισμό αυτό υιοθέτησε στερεότυπα σχεδόν και η νομολογία[113].  

γ. Επισημάνθηκε[114] όμως ότι δίχως βέβαια να είναι εσφαλμένος αυτός ο ορισμός, δεν είναι ωστόσο κατάλληλος από μεν τη σκοπιά της μεθοδολογίας του δικαίου να προσδιορίσει επακριβώς τη θέση της έννομης σχέσεως στην κατάστρωση του δικανικού συλλογισμού, από τη σκοπιά δε του δικονομικού δικαίου να προσδιορίσει το αντικείμενο της αγωγής, της δίκης και του δεδικασμένου. Μάλιστα, θα μπορούσε ο ορισμός αυτός να οδηγήσει στην παραπλανητική εντύπωση, ότι η έννομη σχέση εντάσσεται στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, όπου ως γνωστόν ανήκει η βιοτική σχέση (το πραγματικό γεγονός). Όμως η έννομη σχέση βρίσκεται όχι εκεί, αλλά στο συμπέρασμα του δικανικού συλλογισμού, όπου καταφάσκεται ή αποφάσκεται η επέλευση της έννομης συνέπειας[115] του κανόνα δικαίου, δηλαδή η ισχύς του δικαιώματος, της υποχρεώσεως ή του συμπλέγματος αυτών ως περιεχόμενο της δημιουργούμενης έννομης σχέσεως[116].

Ενόψει αυτής της παρατηρήσεως ενδείκνυται ο εννοιολογικός προσδιορισμός της έννομης σχέσεως να γίνεται και στο πλαίσιο του ιδιωτικού δικαίου υπό το πρίσμα της αναφοράς της στην έννομη συνέπεια του κανόνα δικαίου και του ρόλου της στο δικονομικό δίκαιο. Έτσι, ως έννομη σχέση (υπό την στενή του όρου έννοια) ορίζεται[117] το δικαίωμα, η υποχρέωση ή το σύμπλεγμα αυτών που απορρέει από ορισμένο βιοτικό συμβάν ρυθμισμένο από το δίκαιο και που συνδέει είτε δυο τουλάχιστον πρόσωπα μεταξύ τους είτε ένα πρόσωπο με κάποιο αντικείμενο του δικαίου. Κατ’ ελάχιστο περιεχόμενο η έννομη σχέση με στενή έννοια συνίσταται σε ένα δικαίωμα. Υπό τη ευρύτατη του όρου έννοια η έννομη σχέση περιλαμβάνει και νομικές καταστάσεις ή ιδιότητες, ελευθερίες ή ευχέρειες, έννομα συμφέροντα (που δεν έχουν αναχθεί σε δικαιώματα), βάρη[118] και δεσμεύσεις[119] ή κάθε τι άλλο που μπορεί να συνιστά περιεχόμενο μιας έννομης συνέπειας κανόνος δικαίου, ταυτιζόμενη κατά το εννοιολογικό της πλάτος με αυτήν[120].

δ. Κατόπιν αυτών, προτείνοντας οι συγγραφείς κατά τα εκτεθέντα τη διασταλτική ερμηνεία του άρθρου 34 ΑΚ, ώστε ως ικανότητα δικαίου να νοείται η ικανότητα του ανθρώπου να είναι υποκείμενο εννόμων σχέσεων, αντί (κατά το γράμμα της διατάξεως) δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, θα ανέμενε κανείς να αντιλαμβάνονται και το περιεχόμενο του όρου έννομη σχέση με τον τρόπο που εκτέθηκε, όπως άλλωστε υποδήλωνε και η χρήση του όρου ήδη στο προσχέδιο της διατάξεως από τον εισηγητή της Γ. Μαριδάκη, ώστε φαίνεται παράδοξη η εμμονή στον (μη συμβατό με αυτή την κατανόηση) παραδοσιακό ορισμό της έννομης σχέσεως ως «βιοτικής σχέσεως που ρυθμίζεται από το δίκαιο», που εξακολουθεί εντούτοις να απαντάται σε όλα σχεδόν τα συγγράμματα γενικών αρχών του αστικού δικαίου, ενδείκνυται δε νομίζω για το λόγο αυτό η επανεξέτασή του στην κατεύθυνση των επισημάνσεων που προηγήθηκαν, προς υιοθέτηση του προτεινόμενου εδώ ορισμού της έννομης σχέσης ως συμπλέγματος δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, συνιστάμενη κατ’ ελάχιστον περιεχόμενο σε ένα δικαίωμα (προκειμένου περί απολύτων δικαιωμάτων, όπως η κυριότητα, όπου δεν αντιστοιχεί υποχρέωση).

Το ζήτημα δεν είναι απλά φραστικό, αλλά ουσίας και γίνεται αντιληπτό στο παράδειγμα π.χ. της πωλήσεως. Με την τον ορισμό που προκρίνεται εδώ, η κατάρτιση της συμβάσεως πωλήσεως είναι το βιοτικό συμβάν που μετά το νομικό του χαρακτηρισμό και την υπαγωγή του στον κανόνα δικαίου συνεπάγεται, ως έννομη συνέπεια πλέον, την έννομη σχέση της πωλήσεως (το σύμπλεγμα αμοιβαίων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων πωλητή και αγοραστή). Η παραδοσιακή αντίληψη, ότι η έννομη σχέση παράγει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις, θα σήμαινε αναγκαίως ταύτιση της έννομης σχέσεως με την κατάρτιση της συμβάσεως, ως παραγωγικό πραγματικό γεγονός (και όχι με τη δέσμη δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ως έννομη συνέπεια) εκεί δε ακριβώς εντοπίζεται η ουσιαστική διαφορά των δυο προσεγγίσεων, με ό,τι αυτή συνεπάγεται στον προσδιορισμό του αντικειμένου δίκης – δεδικασμένου (η έννομη σχέση της πωλήσεως) και του αντικειμένου αποδείξεως (η κατάρτιση της συμβάσεως πωλήσεως).

 

7. «Ειδικές» ικανότητες δικαίου;

 

            α. Υποστηρίζεται από μερίδα συγγραφέων[121], ότι πέραν από τη γενική (καθολική) ικανότητα δικαίου των άρθρων 34 επ. και 61 – 62 ΑΚ υπάρχουν και ειδικές ικανότητες δικαίου, δηλαδή οι ικανότητες να είναι το πρόσωπο υποκείμενο ορισμένων συγκεκριμένων έννομων σχέσεων, όπως ο γάμος, η υιοθεσία κλπ. Ιδίως για τα νομικά πρόσωπα υποστηρίζεται (με αφορμή τη διατύπωση του άρθρου 62 ΑΚ) ότι δεν έχουν την καθολική ικανότητα δικαίου των φυσικών προσώπων, αλλά μόνο ειδικές ικανότητες[122], αναφέρεται δε σχετικώς μεταξύ άλλων ότι το νομικό πρόσωπο δεν μπορεί να γίνει υποκείμενο των οικογενειακού δικαίου σχέσεων που προαναφέρθηκαν ούτε έχει ικανότητα να κληρονομηθεί.

            β. Η παραδοχή ειδικών ικανοτήτων δικαίου συνιστά θεωρητική κατασκευή που δεν βρίσκει νομοθετικό έρεισμα, δεν έχει πρακτικό αντίκρισμα και φαίνεται είτε να συγχέει την ικανότητα δικαίου με άλλη, και δη την δικαιοπρακτική ικανότητα στις περιπτώσεις του γάμου και της υιοθεσίας είτε αναφέρεται σε ικανότητα κατ’ ακριβολογία ανύπαρκτη, στην περίπτωση της «ικανότητας» κάποιου να κληρονομείται.

            Ειδικότερα, στα παραδείγματα του γάμου ή της υιοθεσίας, υποκείμενο αυτών των εννόμων σχέσεων γίνεται κάποιος αφού συνάψει γάμο ή αφού τελεστεί υιοθεσία, ώστε το πραγματικό ζήτημα που ανακύπτει δεν είναι αν αυτός έχει ικανότητα δικαίου ειδική ή γενική, αλλά αν έχει σε αμφότερες τις περιπτώσεις δικαιοπρακτική ικανότητα[123] και αν συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου 1350 ΑΚ προκειμένου για γάμο ή  των άρθρων 1543 επ. ΑΚ προκειμένου για υιοθεσία, που όπως και τα κωλύματα γάμου (ΑΚ 1354 επ.) αναφέρονται μάλλον σ’ αυτή την ικανότητα, όχι στην ικανότητα δικαίου και συνεπώς μόνο για ειδική δικαιοπρακτική ικανότητα (προς σύναψη, λόγου χάρη, γάμου) θα μπορούσε να γίνει λόγος. Το ζήτημα είναι πάντως καθαρά θεωρητικού ενδιαφέροντος, δίχως πρακτική αξία.  

Περαιτέρω, δεν κυριολεκτεί ασφαλώς η αναφορά στην «ικανότητα» του φυσικού προσώπου να κληρονομείται, την οποία φέρεται να μην έχει το νομικό πρόσωπο κατά την άποψη που διακρίνει μεταξύ γενικής και ειδικής ικανότητας δικαίου. Με το θάνατο του ανθρώπου παύει κατά το άρθρο 35 ΑΚ να υφίσταται το (φυσικό) πρόσωπο και συνεπώς αυτό -ως ανύπαρκτο πλέον- ουδεμία ικανότητα μπορεί να έχει, ώστε το ακριβές θα ήταν να γίνεται λόγος όχι για το «ποιος», αλλά το «τι» κληρονομείται (η περιουσία του θανόντος). Η αδυναμία επομένως του νομικού προσώπου να κληρονομήσει δεν έχει να κάνει με την απουσία μιας ικανότητας που δήθεν έχει το φυσικό πρόσωπο (καθώς κατά κυριολεξία ούτε αυτό -μετά θάνατον- μπορεί να έχει τέτοια ικανότητα), αλλά σχετίζεται απλώς με το γεγονός ότι η δική του παύση δεν επέρχεται με τον ίδιο τρόπο, δηλαδή με τον θάνατο, αλλά με λύση και εκκαθάριση (ΑΚ 72). Με άλλα λόγια, το μη κληρονομητό της περιουσίας του νομικού προσώπου οφείλεται όχι στην απουσία (ειδικής) ικανότητας αυτού να κληρονομείται, αλλά στη νομοθετική πρόβλεψη διαφορετικού τρόπου ρυθμίσεως της τύχης της περιουσίας του (όχι με κληρονομική διαδοχή, αλλά με εκκαθάριση).

 

8. Κοινωνία με «συνημμένη χείρα» και ενώσεις προσώπων του ν. 4072/2012

Υποστηρίχθηκε πρόσφατα[124] ότι με την υποκειμενοποίηση οντοτήτων που δρουν στις συναλλαγές, όπως η κοινοπραξία και η μη καταχωρημένη οε, αναγνωρίζοντας σε αυτές ικανότητα δικαίου με το ν. 4072/2012 ο Έλληνας νομοθέτης τους προσέδωσε τον χαρακτήρα κοινωνίας με «συνημμένη χείρα»[125], δηλαδή απένειμε αδιαίρετα δικαιώματα (και υποχρεώσεις) στα υποκείμενα που συνθέτουν την ένωση.

Η άποψη αυτή δεν μπορεί να τύχει επιδοκιμασίας. Η ρητή νομοθετική πρόβλεψη, ότι οι ενώσεις του ν. 4072 έχουν ικανότητα δικαίου και δική τους περιουσία, όχι μόνο καθιστά περιττή την προσφυγή σε μια θεωρητική κατασκευή, όπως η κοινωνία της συνημμένης χειρός, αλλά και την αποκλείει, καθώς θα αντιστρατευόταν το γράμμα της σχετικής ρυθμίσεως. Και τούτο, διότι με τη συνημμένη χείρα απονέμονται αδιαίρετα δικαιώματα στα υποκείμενα που συνθέτουν την ένωση, ενώ με το ν. 4072 απονέμεται περιουσία στην ίδια την ένωση. Σε κάθε περίπτωση, ενόψει του ανωτέρω νόμου, ελλείπει στη δική μας έννομη τάξη η πρακτική ανάγκη που οδήγησε στην θεωρητική κατασκευή της συνημμένης χειρός στη Γερμανία. Εκεί λειτούργησε αυτή η επινόηση ως εργαλείο για την επίλυση ζητημάτων που ανέκυπταν από την απουσία (νομικής) προσωπικότητας -άρα και ικανότητας δικαίου- σε μορφώματα που είχαν συναλλακτική δράση, όπως κυρίως η ομόρρυθμη εταιρία[126]. Εδώ τέτοιο εργαλείο δεν χρειάζεται. Ο νομοθέτης έλυσε το πρόβλημα απονέμοντας ρητά ικανότητα δικαίου και ιδία περιουσία στις ενώσεις του ν. 4072/2012.

 

9. Ο αντίστοιχος προβληματισμός στο γερμανικό δίκαιο

Α. Εισαγωγικές σκέψεις

            α. Συνήθως η δικαιοσυγκριτική παρουσίαση του προβληματισμού που συνιστά το αντικείμενο μιας μελέτης προτάσσεται από πλευράς συστηματικής στη δομή του κειμένου, εντασσόμενη σε ένα από τα πρώτα κεφάλαια ή και στην εισαγωγή. Εδώ, αντιθέτως, η (πάντως σύντομη) αναφορά στη γερμανική βιβλιογραφία κρίθηκε σκόπιμο να συμπληρώνει στο τέλος την ανάπτυξη του θέματος. Τούτο δε για δύο λόγους:

            Πρώτον, στη χώρα μας ο πρωτοπόρος προβληματισμός για τις οντότητες που εξετάζονται εδώ ξεκίνησε από εικοσαετίας (με αφορμή, όπως αναφέρθηκε, την υπόθεση της Καθολικής Εκκλησίας της Παναγίας Χανίων) και γνώρισε ακολούθως μια εξέλιξη αυτόνομη, υπό την έννοια ότι δεν φαίνεται να επηρεάστηκε από τυχόν αντίστοιχα φαινόμενα άλλων εννόμων τάξεων. Αντιστρόφως μάλιστα, χάρη σε ξενόγλωσση μελέτη του καθηγητή Κ. Μπέη[127], ο εδώ προβληματισμός έγινε γνωστός και στη Γερμανία.

            Δεύτερον, και κυρίως, οι δύο έννομες τάξεις -ελληνική και γερμανική- εμφανίζουν σχετικώς διαφορές που όχι μόνο δεν ευνοούν τη συγκριτική προσέγγιση του ζητήματος[128], αλλά αυτή θα εγκυμονούσε τον κίνδυνο εσφαλμένων παραλληλισμών, αν δεν γίνονταν με επιστάμενο έλεγχο ως προς το «συμβατό» της μεταφοράς παραδοχών της νομολογίας ή της θεωρίας από τη μία χώρα στην άλλη[129].        β. Ενδεικτικά επισημαίνεται ότι στη Γερμανία απαντάται η άγνωστη στην Ελλάδα[130] κατασκευή της «συνημμένης χειρός» (Gesamthand)[131], που εκεί επινοήθηκε ως εργαλείο για την διερεύνηση του νομικού status μορφωμάτων στερούμενων μεν νομικής προσωπικότητας, που εμφανίζονται όμως και δρουν στις συναλλαγές πρακτικά ισοδυνάμως με φορείς ικανότητας δικαίου[132]. Με προπομπό τον Fabricius[133] που διέκρινε ανάμεσα σε υποκείμενα που είναι πλήρως φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσων (φυσικό και νομικό πρόσωπο) και σε άλλα, μεταξύ των οποίων και η κοινωνία συνημμένης χειρός, που είναι φορείς μερικότερων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, η γερμανική θεωρία με κύριο εκπρόσωπο τον Flume[134], στο παράδειγμα ιδίως της ομόρρυθμης εταιρίας που στη Γερμανία δεν έχει νομική προσωπικότητα, έτεινε προς τη θεώρηση της Gesamthand ως υποκείμενο του δικαίου (Rechtssubject) και όχι απλά ως ιδιόμορφη σύνδεση περιουσίας με μια ενότητα προσώπων, κατά την παραδοσιακή - αρχική κατανόησή της. Μετά τη νομοθετική αναγνώριση πάντως το 2007στη Γερμανία ικανότητας δικαίου στην οε, επανεξετάζεται η φύση της Gesamthand[135], αμφισβητείται δε ακόμη και ο λόγος υπάρξεώς της πλέον[136]. Και πάντως η υπόσταση, λειτουργία και φύση της Gesamthand προβλημάτισε τόσο τη γερμανική νομική επιστήμη, ώστε να χαρακτηριστεί ως «το άγνωστο όν»[137].

γ. Οι αναπτύξεις συνεπώς που ακολουθούν, με τρόπο και σε έκταση που να μην αφήνουν περιθώριο για άστοχες συγκρίσεις, αποσκοπούν μόνο στο να δώσουν μια αδρή έστω εικόνα του προβληματισμού στη Γερμανία χάριν πληρότητας της θεματικής. Κείμενες εξάλλου εκτός του πλαισίου αυτής παραλείπονται (όπως άλλωστε και στο μέρος για το ελληνικό δίκαιο) αναπτύξεις για την ιστορική εξέλιξη[138] της έννοιας του νομικού προσώπου, οι οποίες θα επιβάρυναν άσκοπα την έκταση του πονήματος.

 

Β. Αναγωγή οντοτήτων σε νομικά πρόσωπα

            α. Κατά μίαν άποψη[139], οντότητες που στην κοινωνική πραγματικότητα εμφανίζονται και δρούν ως διακριτές «υπερατομικές» ενότητες[140] με ικανότητα δικαίου αναγνωρισμένη νομικά (νομοθετικά ή νομολογιακά ή και από τη θεωρία)[141] ανάγονται σε νομικά πρόσωπα δίχως άλλο, καθώς κατά τη γνώμη αυτή και αντίθετα προς την κρατούσα στη Γερμανία γνώμη[142], μόνη η μη τήρηση της προβλεπόμενης για κάθε τύπο νομικού προσώπου διαδικασίας και δημοσιότητας[143] δεν δικαιολογεί την άρνηση της νομικής προσωπικότητας σε οντότητες που συγκεντρώνουν τα (κατά την ίδια άποψη) ως άνω ουσιαστικά γνωρίσματα του νομικού προσώπου, δηλαδή διακριτή υπερατομική εμφάνιση, δράση ως ενότητα και νομικά αναγνωρισμένη (ερμηνευτικά ή νομοθετικά) ικανότητα δικαίου.

            β. Η άποψη αυτή είχε ως αφορμή και στήριγμα τις παραδοχές θεωρίας και νομολογίας αναφορικά με προσωπικές εταιρίες, όπως η ομόρρυθμη (που στη Γερμανία δεν είναι νομικό πρόσωπο) ή κεφαλαιουχικές εταιρίες όπως οι ΑΕ και ΕΠΕ πριν από την καταχώρησή τους στα οικεία βιβλία, αλλά και αναφορικά με το μη καταχωρημένο σωματείο ή την αστική εταιρία. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις η γερμανική νομολογία και θεωρία, αναγνωρίζοντας ως ισχυρές τις δικαιοπραξίες των ανωτέρω μορφωμάτων και χαρακτηρίζοντας αυτά ως δανειστές ή οφειλέτες, φορείς ευθύνης δια της ιδίας αυτών περιουσίας, ουσιαστικά αναγνώρισε σταδιακά ότι είναι και φορείς ικανότητας δικαίου[144]. Από το σημείο αυτό και ύστερα, κατά την ίδια πάντα άποψη, δεν θα είχε κανένα νόημα να τους αρνηθεί κανένας τη νομική προσωπικότητα. Εφόσον η πλήρης ικανότητα δικαίου είναι το κύριο γνώρισμα της έννοιας του νομικού προσώπου, καταλήγει η άποψη αυτή, οποιοσδήποτε άλλος χαρακτηρισμός των ως άνω μορφωμάτων θα ήταν αντιφατικός και παράλογος[145], ώστε στη νομική επιστήμη απόκειται απλά να «διαπιστώνει» τη νομική προσωπικότητα κάθε οντότητας που είτε νομοθετικά είτε κατά κρατούσα νομολογία διαθέτουν πλήρη ικανότητα δικαίου.

            γ. Ότι με τέτοια επιχειρηματολογία η θέση αυτή δεν μπορεί να μεταφερθεί στην Ελλάδα καταδεικνύεται από τα χαρακτηριστικά παραδείγματα του αμοιβαίου κεφαλαίου ακίνητης περιουσίας, της καταχωρημένης στο ΓΕΜΗ κοινοπραξίας και της μη καταχωρημένης εκεί ομόρρυθμης εταιρίας με εμφανή όμως συναλλακτική δράση. Ο Έλληνας νομοθέτης, όπως ήδη εκτέθηκε, απονέμει μεν στις ως άνω οντότητες ικανότητα δικαίου, αρνούμενος σ’ αυτές όμως ρητά τη νομική προσωπικότητα. Αλλά και στη Γερμανία οι μεταγενέστερες της ανωτέρω απόψεως εξελίξεις σε νομοθεσία  και νομολογία, που εκτίθεται κατωτέρω, καθιστά νομίζω επιβεβλημένη την επανεξέτασή της και εκεί.

 

Γ. Αναγνώριση μόνο ικανότητας δικαίου και δη ατελούς

            α. Κατ’ άλλη γνώμη[146], είναι σκόπιμη η αναγνώριση ικανότητας δικαίου, πέραν των προσώπων (φυσικών ή νομικών) και σε οντότητες δίχως νομική προσωπικότητα και δη τόσο σε ενώσεις προσώπων, όσο και σε ομάδες περιουσίας, όταν υπάρχει προστατευτέο έννομο συμφέρον και «ικανότητα» επιδιώξεώς του, όταν δηλαδή ειδικότερα αυτές οι οντότητες επιδιώκουν ορισμένο σκοπό διαθέτοντας διαφορετική από άλλα υποκείμενα του δικαίου, διακριτή δηλαδή, «ταυτότητα» στις συναλλαγές (ονομασία, έδρα, οργανωτική δομή) ευθυνόμενες για τις υποχρεώσεις τους (και)[147] με τη δική τους περιουσία.

β. Αφορμή δόθηκε από τη σχετικώς πρόσφατη και στη Γερμανία νομοθετική εξέλιξη, αντίστοιχη με αυτήν του ν. 4072/2012 στη χώρα μας, να προσδοθεί ρητά ικανότητα δικαίου στη ομόρρυθμη εταιρία με την παρ. 14 ΙΙ του γερμΑΚ (BGB)[148], στην οποία όμως η παρ. 11 ΙΙ 1 του πτωχευτικού κώδικα (InsO), επίσης ρητά, αρνείται τη νομική προσωπικότητα[149].

γ. Περαιτέρω επισημάνθηκε στο πλαίσιο αυτής της γνώμης και η παράλληλη νομολογιακή εξέλιξη στη Γερμανία[150], σύμφωνα με την οποία ορισμένες οντότητες στερούμενες νομικής προσωπικότητας, όπως η ένωση συνιδιοκτητών πολυκατοικίας και η ομόρρυθμη εταιρία, αναγνωρίζονται ως φορείς «μερικής» ή «περιορισμένης» ικανότητας δικαίου[151].

Στην ως άνω νομολογία διαβλέπει μάλιστα η γνώμη αυτή την αναγωγή της περιορισμένης ικανότητας δικαίου αυτών των μορφωμάτων σε βασικό γνώρισμά τους που τα διακρίνει και πρακτικά από τα νομικά πρόσωπα[152] που διαθέτουν ικανότητα δικαίου κατ’ αρχήν απεριόριστη[153]. .

δ. Γενικεύοντας τούτη η άποψη, με τον τρόπο που εκτέθηκε ανωτέρω (στην παρ. 9Γα) και αναγνωρίζοντας έτσι ένα tertium στα υποκείμενα του δικαίου, επισημαίνει ότι επήλθε πλέον ρήγμα στη μέχρι πρό τινος θεωρούμενη ως ατράνταχτη δογματική παραδοχή, ότι υποκείμενο (=φορέας ικανότητας) δικαίου μπορεί να είναι μόνο το πρόσωπο, φυσικό ή νομικό[154].

Διευκρινίζεται εντούτοις εμφαντικά ότι δεν ανάγονται βεβαίως όλες αδιακρίτως οι ενώσεις προσώπων ή ομάδες περιουσίας σε υποκείμενα του δικαίου, αλλά μόνον εκείνες που συγκεντρώνουν τα προαναφερόμενα στοιχεία, ήτοι εμφάνιση στις συναλλαγές διακριτής οντότητας (με ονομασία, έδρα, οργανωτική - λειτουργική αυτονομία) που επιδιώκει ορισμένο σκοπό με σχετικό έννομο συμφέρον. Επιχειρείται δε στο πλαίσιο αυτής της γνώμης η ανάδειξη μιας περιπτωσιολογίας μορφωμάτων δίχως νομική προσωπικότητα στα οποία πρέπει να αναγνωριστεί ικανότητα δικαίου και άλλων στα οποία την αρνείται[155].

 

9. Επίλογος – Σύνοψη πορισμάτων

Από το ένα μέρος ο προβληματισμός στη θεωρία

• με πρώτη αφορμή την υπόθεση της θρησκευτικής κοινότητας Καθολικών της Παναγιάς Χανίων, ως ένωση προσώπων,
• ακολούθως δε με αφορμή έναν ειδικό λογαριασμό, ως ομάδα περιουσίας,

που ανέδειξε την ανάγκη ερμηνευτικής αναγνωρίσεως τέτοιων οντοτήτων ως υποκειμένων του δικαίου

και από το άλλο μέρος ο σύγχρονος νομοθέτης

·       ενίοτε μάλλον ανεπίγνωστα, όπως στην περίπτωση του αμοιβαίου κεφαλαίου ακίνητης περιουσίας, που το κατέστησε υποκείμενο του δικαίου καθώς, καίτοι του αρνείται ρητά τη νομική προσωπικότητα, χαρακτηρίζοντάς το ομάδα περιουσίας, το θέλει εντούτοις φορέα δικαιωμάτων και δη εμπραγμάτων προσδίδοντάς του άρα έτσι εμμέσως μεν πλην αναμφίβολα ικανότητα δικαίου ατελή, στην έκταση μόνο της νομοθετικά αναγνωριζόμενης (με συγκεκριμένες διατάξεις του ν. 2778/99) συναλλακτικής του αυθυπαρξίας,

·       ενίοτε υπερακοντίζοντας το ζητούμενο, με την αναγωγή σε νομικό πρόσωπο οντοτήτων, όπως τα πολιτικά κόμματα (άρθρο 29 παρ. 6 ν. 30232002), που με ορθή ερμηνευτική προσέγγιση της σχετικής ρυθμίσεως (παρά το γράμμα της) πρέπει να γίνει δεκτό ότι απλώς αποκτούν ικανότητα δικαίου και δη περιορισμένη, στην έκταση που επιβάλλεται για την «εκπλήρωση της συνταγματικής αποστολής» του,

·       ενίοτε δε με ρητή πρόσδοση (ατελούς, κατά τη γνώμη μου) ικανότητας δικαίου σε μη πρόσωπα όπως η μη καταχωρημένη, πλην δημόσια συναλλασσόμενη, ομόρρυθμη εταιρία και η καταχωρημένη στο ΓΕΜΗ ή εμφανώς δρώσα κοινοπραξία,

συνέβαλαν από πλευράς δόγματος της επιστήμης του δικαίου στην ακόλουθη εξέλιξη:

            α. Από την μέχρι προ ολίγου ακλόνητη παραδοσιακή κατανόηση ως νοηματικά ισοδύναμων (ταυτόσημων) των όρων «πρόσωπο» και «ικανότητα δικαίου», στην οποία θεμελιώθηκε η διττή διάκριση (φυσικό πρόσωπο – νομικό πρόσωπο) των υποκειμένων του δικαίου η ελληνική έννομη τάξη, έχοντας εντούτοις από καιρό αναγνωρίσει στο πεδίο του δικονομικού δικαίου ως υποκείμενα της δίκης και μορφώματα στερούμενα προσωπικότητας (ενώσεις προσώπων κατά το άρθρο 62 ΚΠολΔ, αλλά και ομάδες περιουσίας κατά το άρθρο 23 ΚΔιοικΔ), αφού διήλθε και στο ουσιαστικό δίκαιο μια «γκρίζα ζώνη», όπου με ερμηνευτική προσέγγιση αναδείχθηκαν ως υποκείμενα δικαίου οντότητες μιας τρίτης κατηγορίας (πέραν των δύο προσώπων, φυσικού και νομικού) σαν αυτές που ονομάζω «οιονεί» πρόσωπα, εισέρχεται πλέον και κατά τον επισημότερο τρόπο, με νομοθετικές δηλαδή ρυθμίσεις (όπως των νόμων 4072/2012 & 2778/1999) στην τριττή διάκριση των υποκειμένων του δικαίου.

            β. Την εξέλιξη αυτή επέβαλε πέραν των άλλων (νέες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες) και η ανάγκη να συμβαδίσει το ουσιαστικό δίκαιο με το δικονομικό, το οποίο προπορεύτηκε μεν δια της αναγνωρίσεως ικανότητας διαδίκου σε στερούμενες προσωπικότητας ενώσεις προσώπων, γνώρισε όμως και αυτό μια περαιτέρω εξέλιξη προς την κατεύθυνση της απονομής ικανότητας διαδίκου και σε ομάδες περιουσίας, παραδόξως μάλιστα με πορεία αντίστροφη: Ήταν εδώ ο νομοθέτης που έκανε πρώτος το σχετικό βήμα, εντάσσοντας και αυτές τις ομάδες στους έχοντες ικανότητα διαδίκου στο πεδίο της διοικητικής δίκης με το άρθρο 23 ΚΔιοικΔ, ακολούθως δε (με επιχειρήματα που μεταξύ άλλων αξιοποιούν μεθοδολογικά -προς αποτροπή αξιολογικής αντινομίας- και αυτή τη ρύθμιση) επιχειρήθηκε εδώ ερμηνευτικά και στην πολιτική δικονομία η διεύρυνση των φορέων ικανότητας διαδίκου με ένταξη και ομάδων περιουσίας στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 62 ΚΠολΔ πλάϊ στις ενώσεις προσώπων.

γ. Στο πλαίσιο αυτού του προβληματισμού δόθηκε η αφορμή να επιχειρηθεί εδώ προσέγγιση με «διαφορετικό μάτι» των ρυθμίσεων στα άρθρα ΑΚ 34–36 και 61–62, όπως επίσης στο συσχετισμό των ζευγμάτων 34 & 62, 35 & 61, με αποτέλεσμα την «αποκάλυψη» ότι ο νομοθέτης διέκρινε πάντα την ικανότητα δικαίου από το πρόσωπο, η δε παρά ταύτα θεώρηση μέχρι τώρα των όρων ως ταυτόσημων από συγγραφείς και νομολογία θα μπορούσε ίσως να αποδοθεί στο ότι δεν είχε προηγουμένως ανακύψει στην πράξη λόγος (αφορμή) διαχωρισμού τους, όπως συνέβη πλέον με την ανάδειξη των εδώ εξεταζόμενων μορφωμάτων που ονομάζω «οιονεί» νομικά πρόσωπα, των οποίων βασικό χαρακτηριστικό γνώρισμα θεωρώ ότι είναι το ατελές της ικανότητας δικαίου, που τα διακρίνει από τα νομικά πρόσωπα, τα οποία κατά την κρατούσα και ορθή γνώμη έχουν πλήρη ικανότητα δικαίου.

δ. Επισημάνθηκε επίσης ότι η συναλλακτική και νομική δράση, που επίσης χαρακτηρίζει τα οιονεί νομικά πρόσωπα (κατά τούτο δε αυτά ομοιάζουν με τα νομικά πρόσωπα ως κατά προορισμό δρώντα υποκείμενα του δικαίου) επιτρέπει την παραδοχή ότι είναι σύμφυτη στην ικανότητα δικαίου αυτών και η δικαιοπρακτική τους ικανότητα καθώς και ο καταλογισμός αστικής ευθύνης, που αποκτώνται -όπως η πρώτη- αμέσως από και δια της υπάρξεώς τους, καθιστάμενης έτσι σ’ αυτά της διακρίσεως των ικανοτήτων πρακτικά μη απαραίτητης, σε αντίθεση με το φυσικό πρόσωπο που ενώ έχει με μόνη την ύπαρξή του ικανότητα δικαίου, αποκτά εν τούτοις δικαιοπρακτική ικανότητα και καταλογισμό μετά τη συμπλήρωση ορισμένης ηλικίας και υπό την παράλληλη προϋπόθεση ότι δεν πάσχει από διανοητική διαταραχή, πράγμα που δικαιολογεί σε αυτό (το φυσικό πρόσωπο) τη διάκριση των ικανοτήτων δικαίου, δικαιοπραξίας και καταλογισμού. Η αναφορά συνεπώς εδώ στην (ατελή) ικανότητα δικαίου των οιονεί νομικών προσώπων υπονοεί παντού και τις σύμφυτα ενυπάρχουσες σ’ αυτήν λοιπές δύο (ατελείς επίσης)  ικανότητες, δικαιοπραξίας και καταλογισμού αστικής ευθύνης.

ε. Περαιτέρω, ο ρόλος της έννομης σχέσεως στη διασταλτική ερμηνεία του άρθρου 34 ΑΚ παρακίνησε την επανεξέταση εδώ του τρόπου κατανοήσεώς της στο αστικό δίκαιο, όπου έχει επικρατήσει να ορίζεται ως «η βιοτική σχέση που ρυθμίζεται από το δίκαιο». Αντ’ αυτού πρότεινα την εναρμόνιση με την διαφορετική κατανόηση αυτού του όρου στη δικονομία, ώστε ενιαία πλέον να ορίζεται ως έννομη σχέση υπό στενή έννοια το σύμπλεγμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, συνιστάμενη κατ’ ελάχιστον περιεχόμενο σε ένα δικαίωμα, υπό ευρεία δε έννοια επιπροσθέτως το σύνολο νομικών ιδιοτήτων ή καταστάσεων, ευχερειών ή ελευθεριών, εννόμων συμφερόντων (μη αναχθέντων σε δικαίωμα), βαρών και δεσμεύσεων που μπορούν να συνιστούν το περιεχόμενο μιας έννομης συνέπειας κανόνος δικαίου. Ότι το ζήτημα δεν έχει μόνο θεωρητικό ενδιαφέρον, αλλά (κυρίως) πρακτική αξία, έδειξε το παράδειγμα της πωλήσεως: Με τον εδώ προτεινόμενο ορισμό βιοτικό συμβάν είναι η κατάρτιση της συμβάσεως πωλήσεως που ως «πραγματικό» του κανόνα δικαίου συνεπάγεται, ως έννομη συνέπεια πλέον, την έννομη σχέση της πωλήσεως (το σύμπλεγμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων πωλητή και αγοραστή). Η παραδοσιακή αντίληψη, ότι η έννομη σχέση παράγει δικαιώματα και υποχρεώσεις, θα σήμαινε ταύτιση της έννομης σχέσης με την κατάρτιση της συμβάσεως και όχι με τη δέσμη δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, εκεί δε ακριβώς εντοπίζεται και η ουσιαστική διαφορά των δύο προσεγγίσεων, με ό,τι αυτή συνεπάγεται στον προσδιορισμό του αντικειμένου δίκης – δεδικασμένου (η έννομη σχέση της πωλήσεως) και του αντικειμένου αποδείξεως (κατάρτιση της συμβάσεως πωλήσεως).  

στ. Ακόμη, με την εξέταση συγκεκριμένων παραδειγμάτων, αποκρούεται εδώ η ύπαρξη «ειδικής» ικανότητας δικαίου για ορισμένες έννομες σχέσεις και, συνακόλουθα, δεν ακολουθείται η διάκριση μεταξύ ειδικών ικανοτήτων και γενικής (καθολικής) ικανότητας δικαίου, που επιχειρούν οι περισσότεροι συγγραφείς.

ζ. Εκφράζονται εδώ, τέλος, επιφυλάξεις για τον χαρακτηρισμό προσφάτως των στερούμενων προσωπικότητας μορφωμάτων του ν. 4072/2012 ως «κοινωνίες συνημμένης χειρός» (Gesamthand). Αυτή η κατασκευή που κυρίως στη Γερμανία αξιοποιήθηκε για την αντιμετώπιση μορφωμάτων δίχως προσωπικότητα ως υποκειμένων με περιορισμένη (μερική) ικανότητα δικαίου («Teilfaehigkeit»), φαίνεται στη χώρα μας μάλλον περιττή ενόψει της αναγνωρίσεως πλέον (νομοθετικά ή ερμηνευτικά) ατελούς ικανότητας δικαίου σε οντότητες δίχως προσωπικότητα, όπως έδειξε δε η συνοπτική συγκριτική επισκόπηση άρχισε να αμφισβητείται πια για τον ίδιο λόγο και στη Γερμανία η ανάγκη προσφυγής στην επινόηση της συνημμένης χειρός από τότε που και εκεί νομοθετικά απονεμήθηκε ικανότητα δικαίου στον βασικό «εκπρόσωπο» αυτής, την ομόρρυθμη εταιρία (που στη Γερμανία δεν είναι και ουδέποτε ήταν νομικό πρόσωπο).