Πόρισμα 20898.03.2.2/24.9.2004, Καθορισμός δικηγορικών αμοιβών με απόφαση του οικείου Συλλόγου

Digesta 2005

ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ

Επιμέλεια: Μ. Τσαπόγας

ΔρΝ - Ειδικός Επιστήμονας στο Συνήγορο του Πολίτη

Για να ανοίξετε το άρθρο σε μορφή pdf πατήστε εδώ

Σ. 78.1, Κωδ. Δικηγόρων (ν.δ. 3026/54) άρθρα 96.2&7, 100.1&4, 107.1, ν. 1093/80 άρθρο 13, ν. 2753/99 άρθρο 7.2, ν. 2873/2000 άρθρο 4.12

Καθορισμός δικηγορικών αμοιβών με απόφαση του οικείου Συλλόγου

Στερείται νομοθετικού ερείσματος, ως εκδοθείσα χωρίς νομοθετική εξουσιοδότηση, απόφαση Διοικητικού Συμβουλίου Δικηγορικού Συλλόγου, η οποία καθορίζει δικηγορικές αμοιβές υψηλότερες των καθοριζομένων δια των εκάστοτε κοινών αποφάσεων των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης.

Οι παρακρατούμενες εισφορές υπέρ τρίτων, στερούμενες ανταποδοτικού χαρακτήρα, συνιστούν φόρο και προϋποθέτουν τυπικό νόμο.

Πόρισμα 20898.03.2.2/24.9.2004

(Βοηθός Συνήγορος του Πολίτη: Ανδρέας Τάκης, Χειριστές: Χρύσα Χατζή, Αθανάσιος - Γεώργιος Ράλλης)

Η κ. Σ. διαμαρτυρήθηκε με τη διερευνηθείσα αναφορά της, επειδή, για παράσταση σε δίκη συναινετικής προσημείωσης στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου, προκατέβαλε αμοιβή στον παραστάντα δικηγόρο κατά πολύ υψηλότερη της νόμιμης προεισπραττόμενης αμοιβής που προβλέπεται για τους δικηγόρους της υπόλοιπης Χώρας (πλην των υπολοίπων Δικηγορικών Συλλόγων της Κρήτης, καθώς και των Συλλόγων Ρόδου, Κω και Χαλκίδας).

Ο Συνήγορος του Πολίτη κατέληξε, ύστερα από σχετική έρευνά του, στα εξής συμπεράσματα: Πρώτον, η επίμαχη απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Δικηγορικού Συλλόγου Ηρακλείου, δια της οποίας οι ανωτέρω αμοιβές καθορίζονται σε ύψος ανώτερο εκείνου των καθοριζομένων δια των εκάστοτε κοινών αποφάσεων των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης, εμφανίζεται στερούμενη νομοθετικού ερείσματος, ως εκδιδόμενη χωρίς σχετική νομοθετική εξουσιοδότηση από όργανα που έχουν μόνο (έμμεση) γνωμοδοτική αρμοδιότητα και καμμιάν αποφασιστική. Πράγματι, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 7 παρ. 2 ν. 2753/99 και 4 παρ. 12 ν. 2873/2000, προκύπτει ότι η προαναφερόμενη εξουσιοδότηση παρέχεται αποκλειστικά στους Υπουργούς Οικονομικών και Δικαιοσύνης από κοινού, «ύστερα από γνώμη της Ολομέλειας των προέδρων των δικηγορικών συλλόγων της Χώρας». Δεύτερον, η πρακτική αυτή του Συλλόγου έχει ως αποτέλεσμα την υπέρμετρη (κατά την εκτίμηση τουλάχιστον της Αρχής) επιβάρυνση πολιτών που συναινούν στην εγγραφή προσημείωσης υποθήκης επί ακινήτου τους υπέρ πιστωτικού ιδρύματος για την ασφάλιση του δανείου το οποίο αυτό τους χορηγεί (κατά κανόνα για την απόκτηση οικογενειακής ή επαγγελματικής στέγης ή την επισκευή τους), πέραν όλων των άλλων σημαντικών εξόδων τους, με ποσό που μπορεί να φθάσει ακόμη και τα 500 ευρώ.

Το Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου Ηρακλείου, με την υπ’ αρ. πρωτ. 655/23.6.2004 απάντησή του, υπεραμύνθηκε της επίμαχης κλιμάκωσης της δικηγορικής αμοιβής, θεωρώντας νομοθετικό έρεισμα αυτής, κατ’ αρχάς, τη διάταξη του άρθρου 96 παρ. 2 εδ. α΄ του Κώδικα Δικηγόρων (ν.δ. 3026/54), σύμφωνα με την οποίαν «οι διάδικοι στις πολιτικές υποθέσεις ... είναι υποχρεωμένοι ... να προκαταβάλουν κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο στο Ταμείο του Δικηγορικού Συλλόγου το οριζόμενο στο νόμο αυτόν αντίστοιχο ποσό αμοιβής δικηγόρου για κάθε πράξη της προδικασίας και την παράσταση». Αναφορικά δε με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 2753/99, το Διοικητικό Συμβούλιο υποστήριξε ότι αυτή έχει αποκλειστικά φορολογικό χαρακτήρα, και δεν επεκτείνεται στην τροποποίηση ή κατάργηση διατάξεων του Κώδικα περί Δικηγόρων, οι οποίες εξακολουθούν να ισχύουν ως έχουν.

Ο Συνήγορος του Πολίτη απάντησε ως εξής επί των ως άνω θέσεων του Δικηγορικού Συλλόγου Ηρακλείου, η απάντησή του δε αυτή συνιστά και την τελική του θέση επί του ζητήματος:

Ratio της απαγόρευσης της παράστασης δικηγόρου χωρίς προσαγωγή του σχετικού γραμματίου προείσπραξης (άρθρο 13 ν. 1093/80) είναι ο εξαναγκασμός του υποχρέου στην εκτεθείσα προκαταβολή, προς τούτο δε η προαναφερόμενη διάταξη του ν. 2753/99 ρυθμίζει το ζήτημα του ύψους της προεισπραττόμενης αμοιβής, ώστε να συλλαμβάνει το τεκμαιρόμενο φορολογητέο εισόδημα των δικηγόρων (δια της κοινοποιήσεως ενός εκ των αντιτύπων του γραμματίου προείσπραξης στην αρμόδια Δ.Ο.Υ.), καθορίζοντας, κατά τρόπον υποχρεωτικό για όλα τα εμπλεκόμενα μέρη, το ύψος της προείσπραξης, ούτως ώστε το δημόσιο να εξασφαλίζει με τον τρόπον αυτό ένα minimum φορολογικών εσόδων από τις τεκμαιρόμενες δικηγορικές αμοιβές.

Ο επίμαχος καθορισμός, από το Δικηγορικό Σύλλογο Ηρακλείου, των προεισπραττομένων αμοιβών εμφανίζεται σε αντίθεση και προς ρητές διατάξεις του Κώδικα Δικηγόρων. Πράγματι, κατ’ ορθή ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 96 παρ. 2 εδ. β΄ του Κώδικα Δικηγόρων, οι μόνες εφαρμοστέες, εν προκειμένω, διατάξεις για το ύψος της τελικής νόμιμης (και όχι τον αναγκαστικό καθορισμό της προεισπραττομένης!) αμοιβής του δικηγόρου θα ήσαν εκείνες των άρθρων 100 παρ. 4 (ως ανωτέρω) και 107 παρ. 1 (περί παραστάσεως του δικηγόρου ενώπιον των Πρωτοδικείων) του Κώδικα Δικηγόρων, και όχι εκείνη του άρθρου 100 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα, όπως εσφαλμένως διαλαμβάνει ο Σύλλογος.

Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 96 παρ. 7 του Κώδικα Δικηγόρων, οι δικηγορικοί σύλλογοι παρακρατούν από τις προκαταβαλλόμενες αμοιβές εισφορές υπέρ τρίτων (Ταμείο Νομικών - ΚΕΑΔ και Ταμείο Προνοίας Δικηγόρων), οι οποίες, στερούμενες ανταποδοτικού χαρακτήρα υπέρ των βαρυνομένων μ’ αυτήν, συνιστούν φόρο υπό την έννοια του άρθρου 78 παρ. 1 του Συντάγματος (βλ. αντί άλλων ΣτΕ 1765/75, 1766/75, 1767/75). Επομένως ο καθορισμός, από τον Δικηγορικό Σύλλογο Ηρακλείου, του ύψους της προεισπραττόμενης αμοιβής και (εμμέσως) του ύψους των παρακρατουμένων ως άνω εισφορών υπέρ τρίτων χωρίς την ύπαρξη διάταξης τυπικού νόμου που να καθορίζει με σαφήνεια (και όχι κατ’ επισφαλή ερμηνεία διατάξεων) τη βαρυνόμενη δαπάνη, είναι προβληματικός και από άποψη συνταγματικής νομιμότητας.

Κατόπιν τούτου, ο Συνήγορος του Πολίτη επαναλαμβάνει το διαμεσολαβητικό του αίτημα, τόσο προς το Δικηγορικό Σύλλογο Ηρακλείου, όσο και προς τους συναρμοδίους Υπουργούς Δικαιοσύνης και Οικονομίας & Οικονομικών, προκειμένου, πρώτον μεν ο Δικηγορικός Σύλλογος Ηρακλείου ν’ αναθεωρήσει τη στάση του επί του επίμαχου ζητήματος στην κατεύθυνση των παρατηρήσεων της Αρχής (τήρηση των όσων προβλέπονται στις κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 2753/99 εκδιδόμενες κοινές υπουργικές αποφάσεις), δεύτερον δε οι ως άνω συναρμόδιοι Υπουργοί να μεριμνήσουν ώστε, σε συνεργασία με τους Δικηγορικούς Συλλόγους της χώρας, να επιτευχθεί η οριστική (και ομοιόμορφη για όλη τη χώρα) τακτοποίηση του ζητήματος προς την ίδια ως άνω κατεύθυνση.

Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ν. 2462/97) άρθρο 12 παρ. 2-3, ν. 1763/88 άρθρα 10.6, 17.1 & 20.1, ν. 3094/2003 άρθρα 3.4 & 4.6

Αναδρομική κήρυξη σε ανυποταξία, παρά την έλλειψη ελληνικής ιθαγένειας κατά τη στιγμή της υποτιθέμενης υποχρέωσης προς κατάταξη

Δεν νοείται αυτοδίκαιη ανάκτηση της νομιμότητας μιας διοικητικής πράξης που κατά τον χρόνο εκδόσεώς της ήταν παράνομη. Η διαπίστωση παρανομίας μιας κλήσης προς κατάταξη στο στράτευμα, παράγει τεκμήριο νομιμότητας υπέρ της μη υποχρέωσης κατάταξης. Προϋπόθεση της επιβολής κυρώσεων λόγω ανυποταξίας είναι η νόμιμη υποχρέωση κατάταξης για συγκεκριμένη ημερομηνία.

Η αναδρομικότητα της ανάκτησης ιθαγένειας καταλαμβάνει κατ’ αρχήν τα δικαιώματα που απορρέουν από την ιθαγένεια, μεταξύ δε των υποχρεώσεων μόνον όσες απορρέουν από την κατά πραγματικό χρόνο (και όχι κατά πλάσμα δικαίου) κατεχόμενη ιθαγένεια.

Δεν είναι σύμφωνο με την αρχή της χρηστής διοίκησης το ν’ αναζητηθεί αναδρομικώς ευθύνη για πράξη ή παράλειψη του διοικουμένου, η οποία κατά τον χρόνο της τελέσεώς της ήταν νόμιμη επί τη βάσει μιας τότε ακόμη ισχυρής αλλ’ αργότερα ανακληθείσης διοικητικής πράξης. Η αναδρομή δυσμενών καταστάσεων είναι κατ’ αρχήν εύλογη μόνον όταν συνδέεται αιτιωδώς προς πράξη, παράλειψη ή άλλως πως εκδηλούμενη βούληση του διοικουμένου.

Πόρισμα 5027.05.2.3/9.6.2005

(Βοηθός Συνήγορος του Πολίτη: Ανδρέας Τάκης, Χειριστής: Μιχάλης Τσαπόγας)

Ο Συνήγορος του Πολίτη, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του σύμφωνα με τα άρθρα 3 & 4 ν. 3094/2003, διερεύνησε την από 23.3.2005 αναφορά (αρ. πρωτ. 5027) του κ. Μ., μέλους της μουσουλμανικής μειονότητας της Δυτικής Θράκης. Από την αναφορά, τα συνημμένα της έγγραφα και το υπ’ αρ. πρωτ. .../13.4.2005 έγγραφο του Στρατολογικού Γραφείου Αλεξανδρούπολης, προκύπτει ότι ο κ. Μ., γεννημένος ως έλληνας πολίτης (τέκνο ελλήνων) το 1972, απώλεσε την ελληνική ιθαγένεια με την απόφαση .../22.7.1985 Υπουργού Εσωτερικών και διεγράφη από τα μητρώα αρρένων της Κοινότητας Μαυροκκλησίου με την απόφαση .../13.8.1985 Νομάρχη Έβρου (κοινοποιηθείσα και στο Στρατολογικό Γραφείο Αλεξανδρούπολης), ενόσω ήταν εγκατεστημένος εκτός Ελλάδος. Επανελθών το 2003 υπέβαλε στο Υπουργείο Εσωτερικών αίτηση για ανάκληση της πράξης αφαίρεσης ιθαγένειας, λόγω εσφαλμένης εφαρμογής του άρθρου 19 του προϊσχύσαντος Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας. Την 28.8.2004, ήτοι πριν ακόμη γίνει δεκτή η ως άνω αίτηση ανάκλησης, συνελήφθη ως ανυπότακτος δυνάμει του εντάλματος .../1991 του ανακριτή Στρατοδικείου Καβάλας, καθ’ όσον εκκρεμούσε σε βάρος του ποινική δίωξη μετά από πρωτοβουλία του ανωτέρω Στρατολογικού Γραφείου επειδή φερόταν να έχει κληθεί για κατάταξη την 20.5.1991. Στη συνέχεια, όπως εκτίθεται στην υπ’ αρ. .../2004 πρόταση του Εισαγγελέως Στρατοδικείου Ξάνθης προς το οικείο δικαστικό συμβούλιο, «μετά τη σύλληψη του παραπάνω και την εν συνεχεία ενημέρωση του Στρατολογικού Γραφείου Αλεξανδρούπολης, το τελευταίο, αφού αναζήτησε μέσω της Νομαρχίας και έλαβε εκ νέου τη σχετική απόφαση περί διαγραφής του από τα μητρώα αρρένων της Κοινότητας Μαυροκκλησίου, μας απέστειλε με τηλεομοιοτυπία νέο Αντίγραφο Φύλλου Μητρώου, σύμφωνα με το οποίο αυτός διαγράφεται από την 13.8.1985, επειδή απώλεσε την Ελληνική Ιθαγένεια». Αμέσως μετά, με την απόφαση .../2004, το Πενταμελές Στρατοδικείο Ξάνθης απεφάνθη «ότι η ποινική δίωξη ... πρέπει να θεωρηθεί ως μη γενομένη κατ’ αναλογική εφαρμογή του άρθρου 79 ΚΠΔ». Στη συνέχεια, ήτοι μετά την (έστω και κατά 19 έτη καθυστερημένη) απόφαση του Στρατολογικού Γραφείου Αλεξανδρούπολης περί διαγραφής αυτού από τα στρατολογικά μητρώα, ο κ. Μ. ανέκτησε την ελληνική ιθαγένεια, αφού το Υπουργείο Εσωτερικών (απόφαση .../16.12.2004, ΦΕΚ .../29.12.2004) έκαμε δεκτή την αίτησή του και ανεκάλεσε την απόφαση διαγραφής. Σε εκτέλεση της ανακλητικής αυτής απόφασης, ενεγράφη εκ νέου στο δημοτολόγιο Δήμου Ορφέα και στα μητρώα αρρένων (απόφαση .../28.1. 2005 Νομάρχη Έβρου), έκτοτε δε, ήδη μονίμως εγκατεστημένος στην Ελλάδα και γνωρίζοντας ότι η εν έτει 1991 κλήση του προς κατάταξη είχε κηρυχθεί παράνομη από τη στρατιωτική δικαιοσύνη, εφησύχαζε αναμένοντας νέα κλήση για κατάταξη στις ένοπλες δυνάμεις, μάλιστα δε ισχυρίζεται ότι, κατόπιν ερωτήματός του, το ίδιο το Στρατολογικό Γραφείο τον ενημέρωσε προφορικά ότι θα κληθεί για κατάταξη τον Απρίλιο 2005.

Ωστόσο, αντί της αναμενομένης κλήσης για κατάταξη, ο κ. Μ. έλαβε κλήση για κατάθεση σε διενεργούμενη προανάκριση, ως κατηγορούμενος, συνεπεία νέας μήνυσης που το Στρατολογικό Γραφείο Αλεξανδρούπολης κατέθεσε σε βάρος του μόλις την 16.2.2005, για ανυποταξία τελεσθείσα το 1991. Όπως αναλυτικά εκτίθεται στο τελευταίο απαντητικό έγγραφό του, το Στρατολογικό Γραφείο θεώρησε ότι, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 10 παρ. 6 ν. 1763/88 («όσοι δεν είναι γραμμένοι στα μητρώα αρρένων και ανήκουν στην ίδια κλάση ή κατηγορία με αυτούς που καλούνται για κατάταξη, υποχρεούνται να κατατάσσονται χωρίς ιδιαίτερη πρόσκληση»), ο κ. Μ. ώφειλε άνευ ετέρου να παρουσιασθεί, οπότε η μη προσέλευσή του εξελήφθη ως αιτία ανυποταξίας ακόμη και χωρίς να πληρούται ο όρος του άρθρου 17 παρ. 1 ν. 1763/88 («ανυπότακτοι κηρύσσονται όσοι, μετά από γενική ή ειδική πρόσκληση για κατάταξη στις Ένοπλες Δυνάμεις, δεν εμφανίζονται στις ορισμένες ημερομηνίες ή προθεσμίες στις μονάδες κατάταξης»), και κατά συνέπεια το Στρατολογικό Γραφείο «διενήργησε αναζήτηση μέσω του κατά τόπο αρμόδιου Τμήματος Ασφαλείας Διδυμοτείχου», το οποίο «μας γνωστοποίησε ότι ο κ. Μ. στις 20 Μαΐου 1991 (ημερομηνία που όφειλε να καταταγεί) βρισκόταν στο εξωτερικό και σήμερα διαμένει στην Αθήνα», οπότε το Στρατολογικό Γραφείο «προχώρησε στην κήρυξή του σε ανυποταξία εξωτερικού, αναδρομικά από 21 Μαΐου 1991, εν συνεχεία λόγω της διαμονής του στο εσωτερικό μετέβαλε τη στρατολογική του κατάσταση σε ανυποταξία εσωτερικού, προέβη στην από 16 Φεβ. 2005 μήνυση και τον προγραμμάτισε για κατάταξη με την αμέσως επόμενη εκπαιδευτική σειρά».

Η ανωτέρω περιγραφείσα αλληλουχία διαπιστώσεων και ενεργειών του Στρατολογικού Γραφείου Αλεξανδρούπολης καταλείπει, κατ’ αρχήν, νομικά και πραγματολογικά κενά. Έτσι, καθ’ όσον η υποχρέωση, την οποία θεωρείται ότι υπείχε ο κ. Μ. αμέσως μετά την επανεγγραφή του στα μητρώα αρρένων, είχε ως περιεχόμενο την παρουσίασή του για κατάταξη την 20.5.1991 (αφού αναδρομικώς από τότε κηρύχθηκε ανυπότακτος), δεν είναι ορθή η επίκληση του άρθρου 10 παρ. 6 ν. 1763/88 το οποίο αφορά «αδηλώτους» (ήτοι έλληνες πολίτες, μη εγγεγραμμένους στο μητρώο αρρένων), καθ’ όσον στις 20.5.1991 ο κ. Μ. δεν ήταν απλώς «αδήλωτος», αλλ’ ανιθαγενής. Επί πλέον, το Στρατολογικό Γραφείο, ενώ πληροφορήθηκε εγκαίρως τη σημερινή κατοικία του κ. Μ., παρέλειψε να τον αναζητήσει εκεί και προέβη στην κήρυξή του σε ανυποταξία, χωρίς να καθίσταται σαφές το τί ακριβώς θα είχε πράξει, αν τυχόν τον εύρισκε κατοικούντα στο Μαυροκκλήσιο Έβρου.

Πολύ σοβαρότερα, όμως, είναι τα ερωτήματα που γεννώνται από την άποψη του Στρατολογικού Γραφείου Αλεξανδρούπολης, ότι «ως εκ της επανεγγραφής του – συνεπεία της ανάκλησης της αποστέρησης της Ελληνικής Ιθαγένειας – ο ανωτέρω ήταν πλέον εγγεγραμμένος ως Έλληνας από τη γέννησή του με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις να απορρέουν επίσης από το χρόνο της γέννησής του ... Η κλήση για κατάταξη συνεπεία της επανεγγραφής του, ήταν νέα κλήση, δίχως παράνομο χαρακτήρα αλλά καθόλα ορθή και νόμιμη, καθώς η εγγραφή του ως Έλληνα από τη γέννησή του καθορίζει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις από το χρόνο της γέννησής του και όχι σε πραγματικό χρόνο (όπως ισχύει π.χ. για τους πολιτογραφηθέντες) καθώς άλλη ερμηνεία θα αναιρούσε τις διατάξεις του ΚΕΙ περί κτήσης της Ελληνικής Ιθαγένειας από τη γέννηση». Το Στρατολογικό Γραφείο, επομένως, έκρινε ότι, μετά την ανάκληση της αφαίρεσης ιθαγένειας, ανετράπη αναδρομικώς και η διαγραφή του κ. Μ. από τα στρατολογικά μητρώα, ανέκτησε τη νομιμότητά της η παλαιά κλήση αυτού προς κατάταξη, και συνεπώς ανεβίωσε ο παράνομος χαρακτήρας της παράλειψής του να καταταγεί εν έτει 1991. Μάλιστα, το Στρατολογικό Γραφείο έθεσε τις δυσμενείς συνέπειες της υποτιθέμενης αυτής «παράλειψης» εκ νέου σε ισχύ, μόλις 45 ημέρες μετά την ανάκτηση της ιθαγένειας του κ. Μ. και χωρίς να τον καλέσει εκ νέου ή να τον ενημερώσει καθ’ οιονδήποτε τρόπο για την άποψή του περί της αναβιωσάσης στρατολογικής και ποινικής εκκρεμότητας, η δε υποβληθείσα μήνυση όχι μόνο δεν φαίνεται να συνάδει προς την αρχή της ισχύος του δεδικασμένου ποινικών αποφάσεων (εν όψει της απόφασης .../2004 του Πενταμελούς Στρατοδικείου Ξάνθης), αλλ’ επί πλέον αφορά πράξη αναδρομικώς κρινόμενη ως αξιόποινη («προχώρησε στην κήρυξή του σε ανυποταξία εξωτερικού, αναδρομικά από 21 Μαΐου 1991, εν συνεχεία ... προέβη στην από 16 Φεβ. 2005 μήνυση»), κατά τρόπο μη ανεκτό προκειμένου περί εκτιμήσεων ποινικής ευθύνης.

Πράγματι, η ανάκληση παράνομης διοικητικής πράξεως έχει αναδρομική ισχύ, εφ’ όσον ειδικός νόμος ή η ίδια η ανακλητική πράξη δεν ορίζει το αντίθετο. Εν προκειμένω, η αφαίρεση της ιθαγένειας του κ. Μ. απεδείχθη παράνομη, καθ’ όσον το Υπουργείο Εσωτερικών έκαμε δεκτή την αίτησή του στην οποία ο ίδιος επεκαλείτο το ότι δεν συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις αφαίρεσης ιθαγένειας κατά το τότε ισχύον δίκαιο (ειδικότερα, επειδή ήταν ανήλικος και ο πατέρας του δεν είχε απωλέσει την ελληνική ιθαγένεια). Έτσι, κατ’ αρχήν, ο κ. Μ. ανέκτησε αναδρομικώς την ελληνική του ιθαγένεια, ως μηδέποτε αφαιρεθείσα. Τούτο, ωστόσο, δεν αναιρεί τον παράνομο χαρακτήρα της εν έτει 1991 κλήσης αυτού για κατάταξη και της συνακόλουθης κήρυξής του σε ανυποταξία. Οι επίμαχες αυτές πράξεις ήσαν εξ αρχής παράνομες (όπως έχει ήδη κρίνει το Στρατοδικείο Ξάνθης), καθ’ όσον αφορούσαν πρόσωπο το οποίο κατά τον κρίσιμο πραγματικό χρόνο δεν είχε την ελληνική ιθαγένεια. Έτσι, δεν επανανομιμοποιήθηκαν στις 29.12.2004, καθ’ όσον ούτε εξέλιπε η αιτία της παρανομίας τους, ούτε νοείται καν αυτοδίκαιη ανάκτηση της νομιμότητας μιας διοικητικής πράξης που κατά τον χρόνο εκδόσεώς της ήταν παράνομη. Ακριβώς όπως, σύμφωνα με την αρχή του τεκμηρίου νομιμότητας, μια διοικητική πράξη από την έναρξη ισχύος της και μέχρις ότου ακυρωθεί, καταργηθεί, ανακληθεί ή άλλως πως εξαφανισθεί, παράγει όλα τα έννομα αποτελέσματά της ανεξαρτήτως τυχόν νομικών πλημμελειών αυτής, το αυτό συμβαίνει και με μιαν αρμοδίως ακυρωθείσα, καταργηθείσα, ανακληθείσα ή άλλως πως εξαφανισθείσα πράξη, η οποία, μέχρις ότου ανακτήσει δι’ αναλόγου διαδικασίας την ισχύ της, παραμένει ανίσχυρη ως αρμοδίως είχε τούτο διαγνωσθεί, ανεξάρτητα από το αν εξακολουθεί να συντρέχει ο συγκεκριμένος νόμιμος λόγος για τον οποίον αυτή είχε κηρυχθεί ανίσχυρη. Η εξαγωγή αυτού του συμπεράσματος από την αρχή του τεκμηρίου νομιμότητας (το οποίο, έτσι, καθίσταται «τεκμήριο παρανομίας» για διοικητικές πράξεις των οποίων η ισχύς έχει αρμοδίως καταλυθεί), αποτελεί αυτονόητη συνέπεια του γεγονότος ότι η εν λόγω αρχή έχει από μακρού παύσει ν’ ανάγεται στην αρχαϊκή νομική αντίληψη περί μονομερούς αυθεντίας της δημόσιας εξουσίας, και ήδη, βάσει νομολογίας (αποφάσεις 1157/91, 1158/91, 1643/91 Συμβουλίου Επικρατείας), ανάγεται στην ασφάλεια του δικαίου, θεμελιώδη παραδοχή του κράτους δικαίου, σύμφωνα με την οποίαν η ρύθμιση και μεταρρύθμιση εννόμων καταστάσεων οφείλει να χαρακτηρίζεται από προβλεψιμότητα, εξ ου και, όπως παγίως πλέον γίνεται δεκτό, το τεκμήριο νομιμότητας δεσμεύει όχι μόνο τους διοικουμένους αλλά και τη διοίκηση. Στην προκείμενη περίπτωση, οι ενέργειες του Στρατολογικού Γραφείου με τις οποίες διαπιστώθηκε η παρανομία (και κηρύχθηκε το ανίσχυρον) της παλαιάς κλήσης προς κατάταξη, παρήγαγαν τεκμήριο νομιμότητας υπέρ της έκτοτε δημιουργηθείσης έννομης κατάστασης (δηλαδή της μη υποχρέωσης κατάταξης εν έτει 1991), το τεκμήριο δε αυτό δεν μπορεί ν’ ανατραπεί δυσμενώς για τον ανυπαίτιο διοικούμενο, παρά μόνον αν τηρηθούν διαδικασίες «αναστροφής» του, ανάλογες προς εκείνες με τις οποίες αυτό προέκυψε, και πάντως με εξασφάλιση του δικαιώματος ακρόασης προ μιας αναμφισβήτητα δυσμενούς μεταβολής. Συνεπώς, η ανάκτηση της αφαιρεθείσης ιθαγένειας δεν είναι δυνατό να επισύρει, δι’ ενός «μαγικού» ή μαθηματικού αυτοματισμού, την αναδρομική αναστροφή ολόκληρου του εν τω μεταξύ σχηματισθέντος νομικού οικοδομήματος, παρά μόνο καθ’ όσον αφορά εκείνα τα πεδία για τα οποία η εν λόγω αναστροφή δεν προϋποθέτει την τήρηση ορισμένης διαδικασίας. Αναδρομική ισχύ μπορεί, βεβαίως, να προσδοθεί στην πρόσφατη επανεγγραφή του κ. Μ. στα μητρώα αρρένων και τα δημοτολόγια, τούτο όμως δεν είναι δυνατό να επιφέρει άλλες έννομες συνέπειες, πλην της νέας, άμεσης κλήσης αυτού προς κατάταξη.

Άλλωστε, η αναδρομικότητα της ανάκτησης καταλαμβάνει κατ’ αρχήν τα εκ της ιθαγενείας τυχόν απορρέοντα δικαιώματα του διοικουμένου, και εκ των υποχρεώσεών του μόνον όσες απορρέουν από την κατά πραγματικό χρόνο (και όχι κατά πλάσμα δικαίου) διατηρούμενη ιθαγένεια. Ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι η αναδρομικότητα της ανάκτησης ιδρύει αναδρομική υποχρέωση στράτευσης, η τελευταία αυτή υποχρέωση επιτρέπει μεν στη διοίκηση ν’ αντιμετωπίζει εφεξής τον στρατεύσιμο ως ανέκαθεν υπόχρεο, πλην όμως, σε ό,τι αφορά τον παρελθόντα χρόνο, δεν είναι δυνατό να μετουσιωθεί σε υποχρέωση κατάταξης για συγκεκριμένη ημερομηνία, της οποίας η παραβίαση είναι απαραίτητη προϋπόθεση κάθε επιβολής κυρώσεων. Με τον ίδιο συλλογισμό, άλλωστε, όποιος αποκτά την ελληνική ιθαγένεια δια καθορισμού (και όχι δια πολιτογραφήσεως) καθίσταται μεν «αναδρομικώς» από τη γέννησή του υπόχρεος στράτευσης, αλλά δεν του καταλογίζεται ανυποταξία. Η μόνη διαφορά ανάμεσα στο τελευταίο αυτό παράδειγμα (του αποκτώντος ιθαγένεια από γεννήσεως δια καθορισμού) και στην περίπτωση του κ. Μ., έγκειται στο ότι ο κ. Μ. είχε, επί πλέον, λάβει και κλήση προς κατάταξη (εν έτει 1991). Η πράξη όμως αυτή της διοίκησης υπήρξε παράνομη, έχει ήδη εξαφανισθεί και συνεπώς δεν είναι δυνατό ν’ αναβιώνει συνεκτιμώμενη εις βάρος του θιγομένου.

Επί πλέον, σε καμμιάν απολύτως περίπτωση δεν είναι σύμφωνο με την αρχή της χρηστής διοίκησης το ν’ αναζητηθεί αναδρομικώς ευθύνη, και μάλιστα ποινική, από πράξη ή παράλειψη του διοικουμένου (εν προκειμένω, τη μη προσέλευσή του προς κατάταξη εν έτει 1991), η οποία κατά τον χρόνο της τελέσεώς της ήταν νόμιμη επί τη βάσει μιας τότε ακόμη ισχυρής αλλ’ αργότερα ανακληθείσης διοικητικής πράξης. Η αναδρομή δυσμενών καταστάσεων, όπως η κατάσταση ανυποταξίας, είναι κατ’ αρχήν εύλογη όταν συνδέεται αιτιωδώς προς πράξη, παράλειψη ή άλλως πως εκδηλούμενη βούληση του θιγομένου, όπως, λόγου χάριν, όταν η διοίκηση ανακαλύπτει εκ των υστέρων ότι κάποιος στρατεύσιμος δεν κλήθηκε προς κατάταξη επειδή είχε απαλλαγεί με χρήση πλαστών ή αναληθών ιατρικών πιστοποιητικών, ή επειδή δεν είχε καν εγγραφεί στα στρατολογικά μητρώα παραλείποντας δική του σχετική υποχρέωση (εδώ, άλλωστε, εντοπίζεται η πρακτική σημασία του άρθρου 10 παρ. 6 ν. 1763/88, σύμφωνα με το οποίο «όσοι δεν είναι γραμμένοι στα μητρώα αρρένων ... υποχρεούνται να κατατάσσονται χωρίς ιδιαίτερη πρόσκληση»). Η αναδρομή δυσμενών καταστάσεων δεν είναι, όμως, νόμιμη, όταν η «παράλειψη» του θιγομένου (εν προκειμένω, η μη κατάταξή του) δεν συνδέεται αιτιωδώς προς τη βούλησή του. Με άλλα λόγια, η ευθύνη από πράξη ή παράλειψη, ανεξάρτητα από το αν επισύρει διοικητικές (κήρυξη σε ανυποταξία, απαγόρευση εξόδου), ποινικές (μήνυση και δίωξη για ανυποταξία) ή αστικές κυρώσεις, παρίσταται νοητή μόνον εφ’ όσον η επίμαχη πράξη ή παράλειψη, κατά τον χρόνο και υπό τις συνθήκες τελέσεώς της, μπορεί ν’ αναχθεί στη βούληση εκείνου στον οποίο καταλογίζεται, όχι όμως όταν εκείνος, κατά την επίμαχη χρονική στιγμή (και κατά τα επόμενα 13 έτη), δεν μπορούσε καν να πράξει άλλως, και μάλιστα εξ αιτίας μιας προηγηθείσης πράξεως της πολιτείας. Όπως εναργώς εκτίθεται στην ανωτέρω απαλλακτική εισαγγελική πρόταση, «το Στρατολογικό Γραφείο, κατά παράβαση των καθηκόντων των τότε διοικούντων ..., δεν ενημέρωσε με τη μεταβολή αυτή τη στρατολογική μερίδα του ως άνω κατηγορουμένου, με αποτέλεσμα να υποβάλει τη σχετική μήνυση ... όταν ο Μ. συμπλήρωσε το προς στράτευση όριο ηλικίας και δεν κατετάγη. Πώς να καταταγεί όμως κάποιος στις τάξεις του Στρατού, όταν δεν έχει την ιδιότητα του Έλληνα πολίτη;». Πράγματι, ακόμη και αν ο κ. Μ. είχε προσφερθεί εθελουσίως να καταταγεί καθ’ οιανδήποτε χρονική στιγμή της μακράς περιόδου «ανυποταξίας» του (1991-2004), οι ένοπλες δυνάμεις δεν θα ήταν καν δυνατό να δεχθούν τις υπηρεσίες του, ως αλλοδαπού.

Η ίδια ακριβώς διαπίστωση, σχετικά με το κατά πόσον ο κ. Μ. μπορούσε καν να πράξει διαφορετικά εν έτει 1991, πρέπει να επαναληφθεί και καθ’ όσον αφορά το έτος 2005: μη κληθείς εκ νέου για κατάταξη (παρ’ ότι ο ίδιος μερίμνησε για την άμεση επανεγγραφή του στα μητρώα αρρένων και απηύθυνε προφορικό ερώτημα στο Στρατολογικό Γραφείο), πού, πώς και πότε θα μπορούσε, ακόμη και την επομένη της ανακτήσεως της ιθαγενείας του, να παρουσιασθεί προς κατάταξη σε εκτέλεση της (έστω καθ’ υπόθεσιν) αναβιωσάσης παλαιάς κλήσεως, προκειμένου ν’ αποφύγει τις δυσμενείς συνέπειες της ανυποταξίας; Συναφώς επισημαίνεται ότι αν το Στρατολογικό Γραφείο Αλεξανδρούπολης, εν έτει 1991, είχε επιτελέσει ορθώς και νομίμως το καθήκον του και δεν είχε καλέσει τον κ. Μ. προς κατάταξη, σήμερα ο ίδιος δεν θ’ αντιμετώπιζε κυρώσεις ανυποταξίας, παρά μόνο θα εκαλείτο το πρώτον για κατάταξη, όπως κάθε άλλος έλληνας που απώλεσε την ιθαγένειά του σε (μη στρατεύσιμη) ηλικία 13 ετών και την ανέκτησε σε ηλικία 32 ετών. Έτσι, ο κ. Μ. εμφανίζεται ήδη να επιβαρύνεται με τις επαχθείς συνέπειες μιας κατάστασης αναγόμενης σε αποκλειστική υπαιτιότητα της διοίκησης, και μάλιστα της ίδιας ακριβώς υπηρεσίας η οποία σήμερα επιβάλλει κυρώσεις εις βάρος του.

Επισημαίνοντας τα ανωτέρω, ο Συνήγορος του Πολίτη απευθύνθηκε στο Γενικό Επιτελείο Εθνικής Άμυνας (Διεύθυνση Στρατολογικού), παρακαλώντας για την παρέμβασή του προκειμένου να επανεξετασθεί η στρατολογική εκκρεμότητα του κ. Μ., ως προς τη νομιμότητα και ισχύ της κήρυξης αυτού σε ανυποταξία. Ο Συνήγορος του Πολίτη ευελπιστούσε ότι το ΓΕΕΘΑ θα συμμεριζόταν τις διαπιστώσεις του, τουλάχιστον κατά το σκέλος της εκ των υστέρων νομικής αποτίμησης των ενεργειών του Στρατολογικού Γραφείου. Ωστόσο, με την απάντησή του (έγγραφο υπ’ αρ. πρωτ. .../26.5.2005), το ΓΕΕΘΑ αποδέχεται ως «καθ’ όλα ορθές και νόμιμες» όλες τις ενέργειες του Στρατολογικού Γραφείου. Προς αιτιολόγηση της άποψης αυτής, το ΓΕΕΘΑ επικαλείται, απαράλλακτα όπως και το Στρατολογικό Γραφείο, τον αναδρομικό χαρακτήρα της ανάκτησης της ιθαγένειας, θεωρώντας αυτονόητη την αναδρομική ισχύ των προϋποθέσεων ανυποταξίας («ήταν έλληνας από τη γέννησή του, με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις να απορρέουν επίσης από το χρόνο της γέννησής του») και μη απαντώντας σε κανένα από τα σχετικά αντεπιχειρήματα. Την αδυναμία κατάταξης του κ. Μ. εν έτει 1991 δεν την αντιμετωπίζει ως νομικό κώλυμα, παρά μόνον ως πραγματικό: «παρόλο που την ημερομηνία που υποχρεούταν να καταταγεί συνέτρεχαν λόγοι ανυπέρβλητου κωλύματος (δεν είχε την ελληνική ιθαγένεια), η Διοίκηση δεν έχει την αρμοδιότητα να εκτιμήσει τους παραπάνω λόγους». Ως απλό πραγματικό κώλυμα, δηλαδή στην ίδια μοίρα με ένα πρόβλημα υγείας, μια συγκοινωνιακή ανωμαλία λόγω θεομηνίας ή άλλον λόγο ανωτέρας βίας, η έλλειψη της ελληνικής ιθαγένειας (κατά τον επίμαχο χρόνο) δεν μπορεί, κατά την άποψη του ΓΕΕΘΑ, να συνεκτιμηθεί από το Στρατολογικό Γραφείο ως λόγος αποκλεισμού της αντικειμενικής υπόστασης της ανυποταξίας, παρά μόνον από το Στρατοδικείο ως λόγος αφορών την υποκειμενική υπόσταση, οπότε το καθεστώς ανυποταξίας (μέχρι τη δικάσιμο), δηλαδή μια διοικητική κύρωση αυτή καθ’ εαυτήν, φαίνεται να επιβάλλεται σχεδόν ως φυσικό φαινόμενο, μη δυνάμενο ν’ αποτραπεί από κανέναν.

Καθ’ όσον αφορά τη δυνατότητα της διοίκησης να παρέμβει στην ήδη διενεργουμένη προανάκριση, το ΓΕΕΘΑ ορθώς, πάντως, επισημαίνει ότι, επί του πρακτέου, ούτε ο ίδιος ο Υπουργός Εθνικής Άμυνας έχει τη δυνατότητα να παραγγείλει την ανάκληση μήνυσης η οποία ήδη εκκρεμεί ενώπιον της δικαιοσύνης, εξ αυτού, άλλωστε, του λόγου ο Συνήγορος του Πολίτη κοινοποιεί το παρόν έγγραφό του στην κορυφή της διοικητικής ιεραρχίας του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας μόνο προς ενημέρωσή της, και όχι εισηγούμενος την παρέμβαση αυτής. Πολλώ μάλλον αδυνατεί ο Συνήγορος του Πολίτη ν’ απευθυνθεί καν στην Εισαγγελία του οικείου Στρατοδικείου, αφού, κατ’ άρθρον 3 παρ. 4 ν. 3094/2003, «δεν επιλαμβάνεται υποθέσεων που εκκρεμούν ενώπιον δικαστηρίου ή άλλης δικαστικής αρχής». Τέλος, αφ’ ης στιγμής ο κ. Μ. έχει ήδη από 9.5.2005 καταταγεί και υπηρετεί, έχει, πλέον, καταστεί άνευ σημασίας ακόμη και η μόνη διοικητική επίπτωση της κατάστασης ανυποταξίας, δηλαδή η αυτοδίκαιη (άρθρο 20 παρ. 1 ν. 1763/88) απαγόρευση εξόδου από τη χώρα, στην οποίαν ο Συνήγορος του Πολίτη είχε μέχρι στιγμής στηρίξει την αρμοδιότητα παρέμβασής του. Τούτο, βεβαίως, δεν σημαίνει ότι αναιρείται η σχηματισθείσα εικόνα παρανομίας, παρά μόνον ότι έχουν εξαντληθεί τα περιθώρια για περαιτέρω λυσιτελή διαμεσολάβηση. Αντίθετα, η παράνομη συμπεριφορά της διοίκησης μπορεί να θεωρηθεί τετελεσμένη, καθ’ όσον, ήδη κατά τον διαδραμόντα χρόνο των τεσσάρων μηνών, η εφαρμοσθείσα απαγόρευση εξόδου συνιστά, εκτός των άλλων, παραβίαση του άρθρου 12 παρ. 2-3 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, κυρωθέντος με τον ν. 2462/97.

Εν όψει των ανωτέρω, ο Συνήγορος του Πολίτη κρίνει σκόπιμο να θέσει τις ανωτέρω επισημάνσεις του ενώπιον του αρμοδίου Υπουργείου, προκειμένου αυτές να συνεκτιμηθούν προς αποφυγή επανάληψης αντιστοίχων φαινομένων, και εξετάζει το ενδεχόμενο εφαρμογής της εξαιρετικής διάταξης του άρθρου 4 παρ. 6 ν. 3094/ 2003 («μπορεί να δημοσιοποιήσει τη μη αποδοχή των προτάσεών του, εφόσον κρίνει ότι δεν αιτιολογείται επαρκώς»).

Σημείωση

Κατόπιν της επιμονής του ΓΕΕΘΑ στην άποψή του για τη νομιμότητα της συγκεκριμένης αναδρομικής κήρυξης σε ανυποταξία, ο Συνήγορος του Πολίτη προέβη σε δημόσια ανακοίνωση του πορίσματός του κατ’ εφαρμογή του άρθρου 4 παρ. 6 ν. 3094/2003. Κατά το ποινικό της σκέλος, η υπόθεση εκκρεμεί ενώπιον του Στρατοδικείου Ξάνθης.

Μ.Τ.

ν.δ. 797/71, ν. 357/76 άρθρο 5, ν. 1337/83 άρθρο 12, ν. 1771/88 άρθρο 4, ν. 3212/ 2003 άρθρο 11

Σύνταξη διορθωτικής πράξης εφαρμογής πολεοδομικής μελέτης σε βακουφικό ακίνητο

Ο Συνήγορος του Πολίτη είναι αναρμόδιος να λάβει θέση επί ζητήματος χαρακτηρισμού ακινήτων ως βακουφικών ή μη.

Δεν είναι καλόπιστη η επίκληση, εκ μέρους του δημοσίου, άγνοιας μιας πράξης εφαρμογής πολεοδομικής μελέτης, αφού το ίδιο έχει προβεί στη σύνταξη αυτής.

Η πράξη εφαρμογής επιφέρει άμεση απόσβεση κάθε εμπράγματου δικαιώματος τρίτου επί των μεταβαλλομένων ακινήτων, οι δε διαφορές μετατρέπονται σε αξιώσεις για χρηματική αποζημίωση. Η διοίκηση μπορεί, κατ’ εξαίρεση, ν’ ανακαλεί εν όλω ή εν μέρει μια πράξη εφαρμογής, για λόγους νομιμότητας ή για πλάνη περί τα πράγματα που αποδεικνύεται από στοιχεία άγνωστα κατά το χρόνο της κύρωσης της πράξεως ή από τελεσίδικη δικαστική απόφαση, μέσα σε εύλογο χρόνο από την κύρωση αυτής, εκτός αν η αυτούσια διόρθωση δεν είναι δυνατή για λόγους που επιβάλλονται από τις αρχές της καλής πίστης και της ασφάλειας δικαίου.

Πόρισμα 9794.03.2.2/4.8.2004

(Βοηθός Συνήγορος του Πολίτη: Γεωργία Γιαννακούρου, Χειριστές: Ιωάννα Κουφάκη, Λάμπρος Μπαλτσιώτης)

Ο Συνήγορος του Πολίτη έλαβε αναφορές, με τις οποίες αμφισβητείται η νομιμότητα των υπ’ αρ. .../2002 & .../2002 πρωτοκόλλων κατάληψης. Με τα πρωτόκολλα αυτά, η Κτηματική Υπηρεσία Θεσσαλονίκης προέβη στην κατάληψη οικοπέδων στην Κοινότητα Πεύκων Θεσσαλονίκης (Ρετζίκι), τα οποία φέρονται ν’ ανήκουν στην κυριότητα των προσφευγόντων.

Όπως προκύπτει από το κείμενο των ανωτέρω πρωτοκόλλων, η Κτηματική Υπηρεσία Θεσσαλονίκης προέβη στην κατάληψη των εν λόγω οικοπέδων με την αιτιολογία ότι η έκταση την οποία αυτά καταλαμβάνουν «ανήκει κατά κυριότητα στο βακούφιο του Ενδοξότατου Σουλτάνου Μουράτα Χαν, δυνάμει του υπ’ αριθ. 26 μηνός Ιανουαρίου 1296 (1881) τουρκικού τίτλου του τουρκικού κτηματολογίου και περιήλθε στο Ελληνικό Δημόσιο σύμφωνα με τη σύμβαση ανταλλαγής των ελληνοτουρκικών πληθυσμών και τις μετέπειτα συναφθείσες συμφωνίες της Άγκυρας και σύμφωνα με το άρθρο 5 του ν. 357/1976». Περαιτέρω, η Κτηματική Υπηρεσία Θεσσαλονίκης ενημέρωσε τους θιγομένους ότι θα μπορούσαν ν’ αποκτήσουν την κυριότητα των επίμαχων οικοπέδων, καταβάλλοντας στο ελληνικό δημόσιο ποσοστό 20% επί της αξίας τους κατά το χρόνο της μεταβιβάσεως.

Ορισμένοι εξ εκείνων, σε βάρος των οποίων εκδόθηκε το υπ’ αρ. .../2002 πρωτόκολλο κατάληψης, προσέβαλαν τη νομιμότητα αυτού με σχετική ένστασή τους, η οποία και απερρίφθη με την υπ’ αρ. .../20.3.2002 απόφαση της Κτηματικής Υπηρεσίας, με την αιτιολογία ότι οι φερόμενοι ως ιδιοκτήτες «έλκουν τα δικαιώματά τους επί του επίμαχου ακινήτου, με μια συνεχή και αδιάλειπτη σειρά συμβολαίων που καταλήγει στον με αριθ. 26 μηνός Ιανουαρίου 1296 (1881) τίτλο του τουρκικού κτηματολογίου Θεσσαλονίκης, από το οποίο προκύπτει ότι το κτήμα προέρχεται από βακούφιο, με άμεσο αποτέλεσμα να είναι δυνατή η μεταβίβαση μόνο των εξουσιαστικών δικαιωμάτων επ’ αυτού και ουδέποτε δικαίωμα κυριότητας, το οποίο παραμένει υπέρ του βακουφίου και κατά συνέπεια υπέρ του Δημοσίου». Στο κείμενο της ίδιας απόφασης τονίζεται επίσης ότι «τα βακουφικά κτήματα περιήλθαν στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου ..., χωρίς καμία εξαίρεση ή διάκριση στον τρόπο που το ακίνητο απέκτησε τον χαρακτήρα του βακουφίου (αληθές ή μη αληθές), νομεύς θεωρείται μόνο το Ελληνικό Δημόσιο και τα δικαιώματά του επί των ακινήτων αυτών σε ουδεμία υπόκεινται παραγραφή».

Ωστόσο, το έτερο κρίσιμο, εν προκειμένω, νομικό ζήτημα, για το οποίο δεν γίνεται λόγος στο κείμενο της πιο πάνω αποφάσεως, αν και προβλήθηκε νομίμως από τους ενιστάμενους, αφορά την κυρωθείσα, ήδη από το έτος 1993 με την υπ’ αρ. .../1993 απόφαση του Νομάρχη Θεσσαλονίκης, πράξη εφαρμογής της Πολεοδομικής Μελέτης περιοχής Ρετζικίου της Κοινότητας Πεύκων Θεσσαλονίκης, η οποία μεταγράφηκε νόμιμα στον τόμο ... με αρ. 3 του Υποθηκοφυλακείου Θεσσαλονίκης και δημιούργησε μια νέα νομική και πραγματική κατάσταση, κυρίως δε εμπράγματα δικαιώματα υπέρ καλοπίστων τρίτων.

Ο Συνήγορος του Πολίτη, στο πλαίσιο της διερεύνησης της υποθέσεως, επικοινώνησε με τους αρμόδιους υπαλλήλους της Κτηματικής Υπηρεσίας Θεσσαλονίκης, οι οποίοι τον ενημέρωσαν λεπτομερώς τόσο για τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης, όσο και για την άποψη της υπηρεσίας σχετικά με το καθεστώς που διέπει τα βακουφικά ακίνητα και τα δικαιώματα του ελληνικού δημοσίου επ’ αυτών. Επιπροσθέτως, οι ίδιοι υπάλληλοι τον πληροφόρησαν για τα εξής: Η αρμόδια Διεύθυνση Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης αρνήθηκε να προβεί στη σύνταξη διορθωτικής πράξεως, επειδή, κατά την κρίση της Νομικής Συμβούλου της Διεύθυνσης Πολεοδομίας, αφ’ ενός δεν προέκυπτε σαφώς από τα διαθέσιμα στοιχεία του φακέλου αν τα επίμαχα ακίνητα ήσαν «γνήσια» ή «μη γνήσια» βακούφια (καθώς στην κυριότητα του δημοσίου ανήκουν μόνον τα γνήσια βακούφια, ενώ τα μη γνήσια αντιμετωπίζονται ως δημόσιες γαίες), αφ’ ετέρου η επίμαχη πράξη εφαρμογής είχε κυρωθεί ήδη από το έτος 1993, και έχει καταστεί, ως εκ τούτου, οριστική και αμετάκλητη. Έτσι, η Κτηματική Υπηρεσία Θεσσαλονίκης κοινοποίησε τη σχετική γνωμοδότηση (υπ’ αρ. πρωτ. 32/2002) της Νομικής Συμβούλου στο Γραφείο Νομικού Συμβούλου του Υπουργείου Οικονομικών, προκειμένου ν’ αποφανθεί επί των θεμάτων που θίγονται σ’ αυτήν. Ο Συνήγορος του Πολίτη επικοινώνησε στην συνέχεια με το Γραφείο Νομικού Συμβούλου του Υπουργείου Οικονομικών, ο δε εισηγητής της υποθέσεως τον πληροφόρησε ότι ο ίδιος μεν έχει εισηγηθεί, μεταξύ άλλων, τη μη σύνταξη διορθωτικής πράξεως, η δε συζήτηση της συγκεκριμένης υπόθεσης, αν και είχε προγραμματισθεί για το 2^ο Τμήμα Διακοπών του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, τελικώς αναβλήθηκε λόγω μείζονος σπουδαιότητας.

Εν όψει της κρισιμότητας της υποθέσεως, ο Συνήγορος του Πολίτη εκφράζει στο σημείο αυτό την άποψή του μόνον ως προς το ζήτημα της δυνατότητας συντάξεως διορθωτικής πράξεως, καθώς το έτερο ζήτημα που αφορά την κυριότητα των επίμαχων οικοπέδων εκφεύγει των αρμοδιοτήτων του, θα κριθεί δε από τα αρμόδια πολιτικά δικαστήρια.

Σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 1 ν. 1337/83, η σύνταξη της πράξης εφαρμογής χωρεί κατά την προβλεπόμενη στις παρ. 5 και 6 αυτού ειδική διαδικασία, η οποία περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, στάδιο προσκλήσεως και ενστάσεων των ενδιαφερομένων ιδιοκτητών. Η πράξη κυρώνεται, κατά τα οριζόμενα στην παρ. 7 περ. α΄ αυτού του άρθρου (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 ν. 1771/88), με απόφαση του οικείου Νομάρχη, αποτελεί δε ταυτοχρόνως πράξη βεβαιώσεως για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων εισφοράς σε γη και μεταγράφεται στο Υποθηκοφυλακείο. Με την μεταγραφή επέρχονται, κατά την ίδια διάταξη, όλες οι αναφερόμενες στην πράξη εφαρμογής μεταβολές στις ιδιοκτησίες, εκτός από αυτές για τις οποίες οφείλεται αποζημίωση και για την εκτέλεση των οποίων πρέπει να ολοκληρωθούν οι διαδικασίες του ν.δ. της 17.7./16.8.1923 και του ν.δ. 797/1971. Αμέσως μετά την κύρωση και μεταγραφή της πράξης εφαρμογής, ο οικείος Ο.Τ.Α., το δημόσιο ή τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου καθώς και κάθε ενδιαφερόμενος, μπορούν να καταλάβουν τα νέα ακίνητα, τα οποία έχουν διαμορφωθεί με την πράξη εφαρμογής και περιέρχονται σ’ αυτούς, υπό την προϋπόθεση ότι έχουν καταβληθεί οι αποζημιώσεις της περιπτώσεως α΄ και ότι τυχόν δικαιώματα της περιπτώσεως δ΄ της αυτής παρ. 7, δηλαδή δικαιώματα για δένδρα, εγκαταστάσεις και κατασκευές νομίμως υφιστάμενες, μετατρέπονται σε ενοχική αξίωση για αποζημίωση. Η περίπτωση γ΄ της αυτής παραγράφου ορίζει ότι η μεταβολή των ακινήτων, η οποία επέρχεται με την πράξη εφαρμογής, συνεπάγεται την άμεση απόσβεση κάθε εμπράγματου δικαιώματος τρίτου επί των μεταβαλλομένων ακινήτων. Σύμφωνα με την περίπτωση ε΄ της παρ. 7 του άρθρου 12, η πράξη εφαρμογής, μετά την κύρωσή της, καθίσταται οριστική και αμετάκλητη, οι δε διαφορές ως προς το μέγεθος της εισφοράς σε γη και το μέγεθος των ιδιοκτησιών, που βεβαιώνονται με απόφαση των αρμόδιων δικαστηρίων, μετατρέπονται σε χρηματική αποζημίωση, όπως ειδικότερα ορίζει η παράγραφος 10 του άρθρου αυτού.

Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι η πράξη εφαρμογής πολεοδομικής μελέτης εκδίδεται κατά ειδική διοικητική διαδικασία, η οποία περιλαμβάνει και στάδιο ενστάσεων από τους ενδιαφερομένους κατόπιν προσκλήσεώς τους, πριν από την κύρωση της πράξεως. Ωστόσο, δεν προκύπτει, εν προκειμένω, από τη μελέτη του φακέλου ότι το ελληνικό δημόσιο συμμετείχε στην ειδική αυτή διαδικασία προβάλλοντας τυχόν ιδιοκτησιακά δικαιώματα, καθώς επίσης ότι είχε στο παρελθόν προβάλει, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, τυχόν δικαιώματα επί των επίμαχων ακινήτων. Επιπροσθέτως, όπως, άλλωστε ορθά επισημαίνεται στη σχετική γνωμοδότηση της Νομικής Συμβούλου της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης, το ελληνικό δημόσιο δεν θα μπορούσε να επικαλεσθεί σε καμμιά περίπτωση άγνοια της πράξης εφαρμογής, αφού το ίδιο το ελληνικό δημόσιο, δια των νομίμων οργάνων του, προέβη στη σύνταξη αυτής και κίνησε την ειδική διοικητική διαδικασία, οπότε τυχόν ισχυρισμός περί άγνοιας της ύπαρξης ιδιοκτησίας επί των εν λόγω ακινήτων, επί ογδόντα και πλέον έτη, θα κατέλυε κάθε έννοια καλόπιστης άσκησης δικαιώματος.

Με την πράξη αυτή επήλθαν, μετά την κύρωση και μεταγραφή της, οι αναγκαίες για την εφαρμογή του ρυμοτομικού σχεδίου εμπράγματες μεταβολές στα ακίνητα της περιοχής, κατά τον ρητό δε ορισμό αλλά και την έννοια του άρθρου 12 παρ. 7 περ. ε΄ ν. 1337/83, η πράξη αυτή πλέον έχει καταστεί οριστική και αμετάκλητη μετά την κύρωσή της. Με τα δεδομένα αυτά, δεν είναι δυνατή, είτε αυτεπαγγέλτως, είτε κατόπιν αιτήματος ενδιαφερομένου, εν προκειμένω του ελληνικού δημοσίου, η επάνοδος της διοικήσεως επί του θέματος, καθώς οι πράξεις αυτές δεν υπόκεινται σε ανάκληση ούτε καν για λόγους νομιμότητας. Οι σχετικές ρυθμίσεις, όπως έχει κριθεί από την Ολομέλεια του Συμβουλίου Επικρατείας (1730/2000, 1732/2000) είναι συνταγματικώς θεμιτές, διότι δικαιολογούνται από την ανάγκη ταχείας εκκαθαρίσεως των σχετικών διαφορών και αποφυγής της διηνεκούς αμφισβητήσεως του επιβληθέντος με την πράξη εφαρμογής νέου ιδιοκτησιακού καθεστώτος της περιοχής, καθώς και από την ανάγκη προστασίας των καλοπίστως αποκτωμένων κατόπιν της μεταγραφής της πράξεως εφαρμογής εμπραγμάτων δικαιωμάτων (ΣτΕ 1508/2002).

Περαιτέρω θα πρέπει ν’ αναφερθεί η αντικατάσταση της περ. ε΄ της παρ. 7 του άρθρου 12 ν. 1337/83 από την παρ. 1 του άρθρου 11 ν. 3212/2003, που μπορεί να θεωρηθεί ότι επηρεάζει, εν προκειμένω, την υπόθεση. Σύμφωνα με τη νέα διάταξη, η διοίκηση μπορεί, κατ’ εξαίρεση, ν’ ανακαλεί εν όλω ή εν μέρει την πράξη εφαρμογής, για λόγους νομιμότητας ή για πλάνη περί τα πράγματα που αποδεικνύεται από στοιχεία άγνωστα κατά το χρόνο της κύρωσης της πράξεως ή από τελεσίδικη δικαστική απόφαση, μέσα σε εύλογο χρόνο από την κύρωση αυτής, συντάσσεται δε διορθωτική πράξη. Αν κατά την αιτιολογημένη κρίση της διοίκησης η αυτούσια διόρθωση δεν είναι δυνατή για λόγους που επιβάλλονται από τις αρχές της καλής πίστης και της ασφάλειας δικαίου, οι διαφορές που προκύπτουν κατά τη σύνταξη της διορθωτικής πράξεως μετατρέπονται σε χρηματική αποζημίωση. Ο νομοθέτης ενέταξε, στη νέα διάταξη του άρθρου 12 ν. 1337/83, τις προϋποθέσεις που έθετε παλαιότερη εγκύκλιος του Υ.ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ. (αρ. πρωτ. 93935/2915/91), με την οποία εδίδοντο οδηγίες αναφορικά με τη διόρθωση πράξεων εφαρμογής μετά την κύρωσή τους. Συγκεκριμένα, η ανάκληση της εγκριτικής αποφάσεως της κύρωσης της πράξης εφαρμογής, αν εκείνη εθεωρείτο παράνομη διοικητική πράξη, μπορούσε να πραγματοποιηθεί σε περίπτωση που συνέτρεχε πλάνη περί τα πράγματα, εντός ευλόγου χρόνου, με πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Σε κάθε περίπτωση, η διοίκηση θα έπρεπε «να ερευνά αν έχουν κτηθεί υπέρ τρίτων καλοπίστως δικαιώματα καθώς και τις επιπτώσεις επ’ αυτών από τυχόν ανάκληση της πράξης εφαρμογής και να σταθμίσει της ενέργειές της σύμφωνα με τους κανόνες της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης των πολιτών». Θα πρέπει να σημειωθεί ότι ο νομοθέτης διατήρησε, ακόμη και στο νέο νόμο, το πνεύμα της ταχείας εκκαθαρίσεως των σχετικών διαφορών και αποφυγής της διηνεκούς αμφισβητήσεως του επιβληθέντος με την πράξη εφαρμογής νέου ιδιοκτησιακού καθεστώτος κάθε περιοχής, αφού, κατ’ εξαίρεση, επιτρέπει στη διοίκηση, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, τη σύνταξη διορθωτικής πράξης. Επικαλούμενος μάλιστα, για πρώτη φορά, τις αρχές της καλής πίστης και της ασφάλειας δικαίου, επαναλαμβάνει την προηγούμενη διατύπωση του άρθρου 12 παρ. 7 περ. ε΄ ν. 1337/83 σχετικά με τη μετατροπή των διαφορών που προκύπτουν σε χρηματική αποζημίωση, σε περίπτωση που δεν είναι δυνατή η αυτούσια διόρθωση της πράξεως.

Ο Συνήγορος του Πολίτη, λαμβάνοντας υπ’ όψη τα πραγματικά και νομικά δεδομένα της υποθέσεως, τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου και ιδιαίτερα το τεκμήριο νομιμότητας της επίμαχης πράξεως, το οποίο ενισχύεται και από το γεγονός ότι παρήλθε χρονικό διάστημα εννέα ετών από την κύρωση της πράξεως εφαρμογής (1993) και μέχρι την έκδοση των πρωτοκόλλων κατάληψης από την Κτηματική Υπηρεσία Θεσσαλονίκης (2002), την τήρηση της αρχής της ασφάλειας δικαίου και της καλής πίστης υπέρ των τρίτων που έχουν αποκτήσει εμπράγματα δικαιώματα δυνάμει της διαμορφωθείσας κατάστασης μετά την κύρωση της πράξεως εφαρμογής και των δικαιοπραξιών που ακολούθησαν, καθώς και τη σχετική νομολογία της Ολομέλειας του Συμβουλίου Επικρατείας, εκτιμά ότι δεν συντρέχουν νόμιμοι λόγοι για τους οποίους θα πρέπει η αρμόδια Διεύθυνση Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης να προβεί στη σύνταξη διορθωτικής πράξης.

Τέλος, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι, όπως αναφέρεται και στην υπ’ αρ. 32/2002 Γνωμοδότηση της Νομικής Συμβούλου της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης, τυχόν δικαίωμα κυριότητας του ελληνικού δημοσίου επί των συγκεκριμένων ακινήτων, αν πράγματι υφίσταται, δεν έχει απωλεσθεί με την κύρωση της πράξεως εφαρμογής, αλλά έχει μετατραπεί πλέον σε ενοχική αξίωση αποζημιώσεως, την οποία το ελληνικό δημόσιο μπορεί να προβάλει κατά των δικαιούχων ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων.

Σημείωση

Ο Συνήγορος του Πολίτη ανέστειλε τη διαμεσολάβησή του εν αναμονή της γνωμοδότησης του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, όπου έχει παραπεμφθεί η διάσταση απόψεων μεταξύ των εμπλεκομένων υπηρεσιών.

Μ.Τ.