| Digesta 2009 |
ΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ ΠΕΡΙ ΔΙΕΞΑΓΩΓΗΣ ΕΧΘΡΟΠΡΑΞΙΩΝ ΣΕ ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΑΜΑΧΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΣΕ ΕΝΟΠΛΕΣ ΣΥΡΡΑΞΕΙΣ
Κωνσταντίνος Μαστοροδήμος
Δικηγόρος Θεσ/κης - ΜΔΕ Δημοσίου Δικαίου Νομικής ΔΠΘ
Υποψήφιος Διδάκτωρ
Για να ανοίξετε τη στήλη σε μορφή pdf πατήστε εδώ
Η παρούσα μελέτη αποτελεί μια προσπάθεια να αποσαφηνισθεί το εύρος και το περιεχόμενο των κανόνων του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου (εφεξής ΔΑΔ) για την διεξαγωγή των εχθροπραξιών σε σχέση με την προστασία του άμαχου πληθυσμού. Οι κανόνες αυτοί αφορούν κατά κύριο λόγο τις επιθέσεις στην ξηρά από ξηρά, θάλασσα και αέρα. Ωστόσο αρκετοί κανόνες σχετικά με τις θαλάσσιες πολεμικές επιχειρήσεις, έτσι όπως έχουν καταγραφεί στο Εγχειρίδιο του Σαν Ρέμο (εφεξής Εγχειρίδιο)[1], είναι κοινοί με τους κανόνες για επίθεση στην ξηρά, αν όχι κατά περιεχόμενο, τουλάχιστον στην φιλοσοφία τους. Οι κανόνες αυτοί είναι επίσης, κατά το μεγαλύτερο μέρος τους, κοινοί τόσο σε διακρατικές όσο και ενδοκρατικές ένοπλες συγκρούσεις.
Παραδοσιακά το ΔΑΔ χωρίζονταν σε δυο μεγάλες υποκατηγορίες, το δίκαιο της Χάγης και το δίκαιο της Γενεύης. Το δίκαιο της Χάγης αποτελούν οι διεθνείς κανόνες σχετικά με τους περιορισμούς και τις απαγορεύσεις συγκεκριμένων μέσων και μεθόδων εχθροπραξιών, ενώ το δίκαιο της Γενεύης ασχολείται κυρίως με την προστασία των θυμάτων των εχθροπραξιών, δηλαδή του άμαχου πληθυσμού, τραυματιών κλπ. Στα πλαίσια του Δικαίου της Γενεύης οι κανόνες διεξαγωγής των εχθροπραξιών αποτυπώνονται κυρίως στα άρθρα 48-58 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου[2] (εφεξής Πρωτόκολλο), τα οποία κατά το μεγαλύτερο μέρος τους αποτελούν μέρος του εθιμικού διεθνούς δικαίου, όπως αυτό έχει καταγραφεί από την σχετική μελέτη που αναλήφθηκε υπό την αιγίδα του Διεθνούς Ερυθρού Σταυρού (εφεξής Μελέτη ΔΕΣ)[3], και στις τρεις βασικές αρχές: διάκριση, αναλογικότητα και προληπτικά μέτρα. Η εφαρμογή αυτών των αρχών συνεπάγεται την εξέταση πρώτα αν ο στόχος είναι στρατιωτικός (αρχή της διάκρισης), αν οι παράπλευρες απώλειες είναι δυσανάλογες προς το στρατιωτικό πλεονέκτημα που αναμένονταν από την επίθεση (αρχή της αναλογικότητας) και συγχρόνως της λήψη των κατάλληλων προληπτικών μέτρων ώστε οι παράπλευρες απώλειες να αποφευχθούν, αν αυτό είναι δυνατό. Με αυτήν την σειρά θα εξεταστούν οι βασικές αυτές αρχές αμέσως παρακάτω.
Ο πλέον βασικός κανόνας σχετικά με την διεξαγωγή εχθροπραξιών είναι αυτός περί διάκρισης μεταξύ άμαχου πληθυσμού και μαχητών καθώς και αστικών και στρατιωτικών στόχων (άρθρο 48 Πρωτοκόλλου, διάταξη 39 του Εγχειρίδιου και Κανόνας 1 της Μελέτης ΔΕΣ). Το ΔΑΔ απαγορεύει ρητά την επίθεση στον άμαχο πληθυσμό, στους μεμονωμένους ιδιώτες και στους αστικούς στόχους, χωρίς όμως να επεξηγεί, θετικά, την έννοιά τους. Ο προσδιορισμός τους οφείλεται στην αντιπαράθεσή τους με την έννοια των μαχητών και των στρατιωτικών στόχων αντίστοιχα. Ως μαχητές νοούνται το στρατιωτικό και μη προσωπικό, όπως περιγράφονται στα άρθρα 4 (παρ. 1, 2, 3 και 6) της Σύμβασης ΙΙΙ της Γενεύης[4] και 43 του Πρωτοκόλλου (άρθρο 50.1 Πρωτοκόλλου). Αντίστοιχα ως στρατιωτικοί στόχοι νοούνται, καθόσον αφορά αντικείμενα, κάθε αντικείμενο «[το] οποίο[] από τη φύση του, τη θέση του, το σκοπό του ή τη χρήση του συμβάλλ[ει] αποτελεσματικά σε στρατιωτική δράση και η ολική ή μερική καταστροφή τ[ου]..., η κατάληψη ή η εξουδετέρωσή του, στις περιστάσεις που επικρατούν κατά τον χρόνο, προσφέρ[ει] ένα συγκεκριμένο στρατιωτικό πλεονέκτημα» (άρθρο 52.2 Πρωτοκόλλου, διάταξη 40 του Εγχειρίδιου και κανόνας 8 Μελέτης ΔΕΣ). Το ΔΑΔ προσφέρει και μερικά χρήσιμα τεκμήρια για τον διαχωρισμό των δυο κατηγοριών: σε περίπτωση αμφιβολίας θα θεωρηθεί ότι το πρόσωπο αποτελεί άμαχο και το αντικείμενο μη στρατιωτικό στόχο (άρθρα 50.3 και 52.3 αντίστοιχα)[5]. Επιπλέον η παρουσία μέσα στον άμαχο πληθυσμό ατόμων τα οποία δεν υπάγονται στον ορισμό των ιδιωτών δεν αφαιρούν από τον πληθυσμό τον άμαχο χαρακτήρα του (άρθρο 50.3 Πρωτοκόλλου). Ωστόσο αυτοί οι φαινομενικά απλοί κανόνες χρήζουν περαιτέρω ερμηνείας γιατί υπάρχουν αντιπαραθέσεις σχετικά με το τι αποτελεί στρατιωτικό στόχο τόσο από πλευράς προσώπων όσο και αντικειμένων. Επιπλέον η αρχή της διάκρισης περιλαμβάνει και ορισμένους κανόνες σχετικά με την απαγόρευση των επιθέσεων που παραβιάζουν αυτήν την αρχή, έστω και αν ο στόχος είναι στρατιωτικός.
Στα πλαίσια του ΔΑΔ αυτοί που δικαιούνται να λάβουν μέρος στις εχθροπραξίες (αλλά και να αποτελέσουν αντικείμενο επίθεσης) είναι οι μαχητές. Η έννοια του μαχητή συνέχεται καταρχήν με τα μάχιμα μέλη των ενόπλων δυνάμεων[6]. Περιλαμβάνονται επίσης «οι ομάδες ή μονάδες οι οποίες βρίσκονται κάτω από διοίκηση υπεύθυνη απέναντι σ’ αυτό το Μέρος για τη διαγωγή των υφισταμένων... και υπόκεινται σε εσωτερικό πειθαρχικό σύστημα» (άρθρο 43.1 Πρωτοκόλλου και κανόνας 4 Μελέτης ΔΕΣ). Η αποτυχία των μαχητών ή των μονάδων ομαδικά (αλλά όχι των ενόπλων δυνάμεων γιατί θεωρείται ότι από την φύση τους διακρίνονται από τους αμάχους) να ικανοποιήσουν τα κριτήρια της διάκρισης από τους ιδιώτες (είτε σωρευτικά, κατά την Σύμβαση ΙΙΙ της Γενεύης, μέσω «διακριτικού σήματος μόνιμου και δυνάμενου να αναγνωρισθεί εξ αποστάσεως» και «οπλοφορούντος αναφανδόν» είτε κατά το Πρωτόκολλο μέσω της αναφανδόν οπλοφορίας), σημαίνει ότι δεν υπόκεινται σε καθεστώς αιχμαλώτου πολέμου. Κατά το Πρωτόκολλο «οι μάχιμοι υποχρεούνται να διακρίνονται από τον άμαχο πληθυσμό κατά την εμπλοκή τους σε μία επίθεση ή σε στρατιωτικές επιχειρήσεις προπαρασκευαστικές μιας επίθεσης» (άρθρο 44.3)[7]. Επίσης το Πρωτόκολλο δεν κάνει σαφή αναφορά στον σεβασμό των νόμων και των εθίμων του πολέμου παρά μόνο έμμεσα, όταν αναφέρει ότι το εσωτερικό πειθαρχικό σύστημα επιβάλλει συμμόρφωση προς τους κανόνες του διεθνούς δικαίου που ισχύουν για τις ένοπλες ρήξεις[8].
Στους μαχητές περιλαμβάνεται και μια κατηγορία αμάχων (μόνο σε διεθνή ένοπλη σύρραξη), δηλαδή ο πληθυσμός μη κατεχόμενου εδάφους ο οποίος, όπως πλησιάζει ο εχθρικός στρατός, λαμβάνει αυθόρμητα τα όπλα, χωρίς να υπάρχει ο χρόνος να σχηματισθεί σε τακτικές ένοπλές δυνάμεις, εφόσον οπλοφορεί αναφανδόν και σέβεται τους νόμους και τα έθιμα του πολέμου. Αντιθέτως δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο επίθεσης (αν και περιλαμβάνονται στις κατηγορίες των υποκείμενων σε καθεστώς αιχμαλώτων πολέμου, φυσικά μόνο στις συρράξεις διεθνούς χαρακτήρα) τα πρόσωπα που συνοδεύουν τις ένοπλες δυνάμεις χωρίς να είναι μέρος αυτών, όπως πολιτικά μέρη πληρωμάτων στρατιωτικών αεροπλάνων, πολεμικοί ανταποκριτές, προμηθευτές κλπ. (βλ. και διάταξη 165.2 (b) του Eγχειρίδιου) καθώς και τα μέλη πληρωμάτων του εμπορικού ναυτικού και τα πληρώματα της πολεμικής αεροπορίας, εφόσον δεν απολαμβάνουν ευνοϊκότερης μεταχείρισης δυνάμει άλλων διατάξεων του διεθνούς δικαίου[9]. Το Εγχειρίδιο περιλαμβάνει και το προσωπικό των βοηθητικών πλοίων και αεροσκαφών (διάταξη 165.2 (c)) ως υποκείμενους σε καθεστώς αιχμαλώτων πολέμου. Επίσης δεν αποτελούν στόχο επίθεσης το υγειονομικό και ιερατικό προσωπικό των ενόπλων δυνάμεων[10]. Φυσικά επίσης δεν αποτελούν στόχο επίθεσης οι εκτός μάχης μαχητές (άρθρο 12 Συμβάσεων την Γενεύης Ι και ΙΙ, 7 Δεύτερου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου[11] και κανόνες 87 και 89 Μελέτης ΔΕΣ).
Οι άμαχοι, αντιθέτως, δεν έχουν «δικαίωμα» συμμετοχής στις εχθροπραξίες. Εφόσον λάβουν μέρος σε αυτές (χωρίς να υπαχθούν σε κάποια από τις παραπάνω κατηγορίες) μπορούν να αποτελέσουν στόχο επίθεσης, «για όσο διάστημα συμμετέχουν αμέσως σε εχθροπραξίες» (άρθρο 51.3 του Πρωτοκόλλου, 13.3 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ και κανόνας 6 Μελέτης ΔΕΣ). Στη σύγχρονη βιβλιογραφία οι εν λόγω άμαχοι αναφέρονται συχνά ως «παράνομοι μαχητές», οι οποίοι, φυσικά, μπορούν να τιμωρηθούν ποινικά απλώς και μόνο για την συμμετοχή τους στις εχθροπραξίες, ανεξάρτητα από την πιθανή τέλεση διεθνών εγκλημάτων. Το πρόβλημα είναι ιδιαίτερα έντονο σε συρράξεις μη διεθνούς χαρακτήρα, οπότε απέναντι από τις κρατικές ένοπλες δυνάμεις βρίσκονται, συνήθως, οργανωμένες ένοπλες ομάδες για τις οποίες ισχύουν, κατά προσέγγιση, τα κριτήρια του άρθρου 43 του Πρωτοκόλλου[12]. Ωστόσο το ερώτημα είναι βάσει ποιων κριτηρίων προσδιορίζεται η άμεση συμμετοχή των αμάχων.
Μέχρι στιγμής δεν έχει δοθεί ακόμα μια πειστική απάντηση σε αυτό το ερώτημα, παρά μόνο κατά περίπτωση. Προφανώς άμεση συμμετοχή είναι όταν ο «άμαχος» χρησιμοποιεί όπλο και βάλλει πρώτος κατά του εχθρού, όταν προσπαθεί να ακινητοποιήσει ή αιχμαλωτίσει αντίπαλο μαχητή και όταν προβαίνει σε πράξεις σαμποτάζ ή συγκέντρωσης πληροφοριών για στρατιωτικούς σκοπούς. Ως άμεση συμμετοχή θα μπορούσε να λογισθεί και η άμεση υποστήριξη των προσπαθειών της πολεμικής μηχανής, με την μεταφορά όπλων ή άλλων απαραίτητων υλικών για την λειτουργία των όπλων. Επίσης, η συμμετοχή σε δευτερεύουσες αλλά απαραίτητες ενέργειες όπως η φύλαξη στρατιωτικών χώρων. Στα πλαίσια ένοπλης σύρραξης μη διεθνούς χαρακτήρα ακόμα και η απλή συμμετοχή στην ένοπλη ομάδα θα μπορούσε να θεωρηθεί ως συμμετοχή στις εχθροπραξίες, αν και μάλλον αυτή η γνώμη, παρά την σχετική απλότητα της εφαρμογής της, είναι μάλλον εκτός πεδίου του ΔΑΔ.
Από την άλλη είναι μάλλον σαφές ότι η παροχή τροφής και ρουχισμού στο στρατιωτικό προσωπικό ή η παροχή εργασίας σε μονάδες παραγωγής όπλων ή άλλων πολεμοφόδιων δεν αποτελεί άμεση συμμετοχή στις εχθροπραξίες, χωρίς όμως να σημαίνει ότι το εργοστάσιο καθαυτό δεν είναι στρατιωτικός στόχος. Η κατοχή όπλων μάλλον δεν αρκεί ως μοναδικό κριτήριο, αφενός γιατί και το ιατρικό στρατιωτικό προσωπικό μπορεί να κατέχει όπλα (άρθρο 22.1 της Σύμβασης Ι της Γενεύης και 13.2α του Πρωτοκόλλου) και αφετέρου διότι σε συγκεκριμένες χώρες η οπλοκατοχή είναι ιδιαίτερα συνηθισμένη (και νόμιμη). Κατά κάποιες απόψεις ακόμα και οι «εθελοντικές ανθρώπινες ασπίδες», δηλαδή η εθελοντική συγκέντρωση ιδιωτών κοντά ή εντός στρατιωτικών στόχων, με σκοπό την αποφυγή επίθεσης κατ’ αυτών (των στόχων) αποτελεί άμεση συμμετοχή στις εχθροπραξίες. Ωστόσο αυτή η αμφισβητήσιμη άποψη δεν λαμβάνει υπόψη τον γενικό κανόνα περί της απαγόρευσης επιθέσεων στον άμαχο πληθυσμό. Επιπλέον ο χαρακτήρας του στόχου ως στρατιωτικού δεν αλλάζει λόγω της παρουσίας των ανθρώπινων ασπίδων. Συνεπώς ο επιτιθέμενος μπορεί και πάλι να επιτεθεί στον στόχο, λαμβάνοντας υπόψη και τις τυχόν συνέπειες προς τον άμαχο πληθυσμό ή παίρνοντας τα κατάλληλα προφυλακτικά μέτρα. Άλλωστε αν η άμεση συμμετοχή στις εχθροπραξίες εμπεριέχει κάποιο στοιχείο ενεργητικής και άμεσης απειλής στο αντίπαλο στρατόπεδο, τότε είναι αμφίβολο αν οι παθητικές εθελοντικές ανθρώπινες ασπίδες συμμετέχουν πράγματι στις εχθροπραξίες ώστε τα άτομα να μπορούν να χάσουν την ιδιότητα τους ως πολίτες[13].
Επίσης αποτελεί ένα σημαντικό ερώτημα εάν οι πολιτικές αρχές ενός κράτους συμμετέχουν άμεσα στις εχθροπραξίες ή όχι. Σε πολλές χώρες ανά τον κόσμο μέλη της κυβέρνησης ή ο πρόεδρος του κράτους αποτελούν την κορυφή της στρατιωτικής ιεραρχίας. Στα πλαίσια της ελληνικής έννομης τάξης, για παράδειγμα, ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, αν και έχει τον ρόλο του αρχηγού των ενόπλων δυνάμεων (άρθρο 45 του Συντάγματος), δεν συμμετέχει ουσιαστικά στην διοίκηση αυτών και συνεπώς δεν μπορεί να αποτελέσει στόχο. Εάν αντίθετα ορισμένες επιχειρησιακές αποφάσεις λαμβάνονται από πολιτικό πρόσωπο, τότε αυτό βάσιμα θα μπορούσε να θεωρηθεί στόχος (ιδιαίτερα στην περίπτωση που υπάρχουν Υπουργεία Πολέμου κ.λπ.). Ωστόσο αυτή η άποψη που μάλλον έχει κερδίσει momentum στους διεθνείς κύκλους (και από την άποψη της θεωρίας[14] και από την πρακτική εφαρμογή[15]) περιέχει και σαφείς κινδύνους. Εύκολα γίνεται δεκτή για τους αρχηγούς δικτατορικών κυβερνήσεων ή στρατοκρατικών καθεστώτων αλλά ωστόσο θα χρειαστεί και μια αντίθετη πρακτική στρεφόμενη κατά του αρχηγού εκλεγμένης δημοκρατικής κυβέρνησης ώστε να μετρηθεί η ισχύ του κανόνα. Η πιο πιθανή αντίδραση σε αυτήν την περίπτωση θα είναι αναμφισβήτητα η ταμπέλα της τρομοκρατικής ενέργειας παρά η αποδοχή ότι ο στόχος ήταν πράγματι στρατιωτικός.
Αν και ο ορισμός του στόχου αποτελεί εθιμικό δίκαιο, δεν συνεπάγεται ότι υπάρχει και κοινή αντίληψη για τα υπαγόμενα αντικείμενα. Εξυπακούεται βέβαια ότι όλες οι στρατιωτικές εγκαταστάσεις και υλικό αποτελούν καταρχήν στόχο από τη φύση τους. Χαρακτηριστικά η Σύμβαση ΙΧ της Χάγης του 1907[16] (άρθρο 2) περιείχε ως στόχους τα στρατιωτικά έργα ή εγκαταστάσεις, ναυτικές εγκαταστάσεις, αποθήκες πυρομαχικών ή άλλων πολεμικών υλικών, εργαστήρια ή εγκαταστάσεις που θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν για τις ανάγκες του εχθρικού στόλου ή στρατού και τα πολεμικά πλοία[17]. Οι εξαιρέσεις στον κανόνα συνέχονται με το στρατιωτικό προσωπικό που δεν αποτελεί στόχο, δηλαδή, το υγειονομικό και ιερατικό προσωπικό. Έτσι οι ιατρικές μονάδες (νοσοκομεία, πλοία κοκ.) και το ιατρικό υλικό αποτελούν προστατευόμενα αντικείμενα σύμφωνα με τα άρθρα 19-23 και 33-4 της Σύμβασης Ι της Γενεύης (καθώς και το άρθρο 11 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ). Αντίστοιχη διάταξη για τις εγκαταστάσεις που χρησιμοποιεί κατά μέγιστο λόγο το ιερατικό προσωπικό (π.χ. εκκλησίες) δεν υπάρχει στις συνθήκες της Γενεύης ή στο Πρωτόκολλο. Ωστόσο το άρθρο 8.2β (ix) και 8.2ε (iv) του Καταστατικού της Ρώμης[18] απαγορεύει την επίθεση σε κτίρια που είναι αφιερωμένα στην θρησκεία[19]. Εφόσον βέβαια χρησιμοποιούνται για στρατιωτικό σκοπό (π.χ. ως αποθήκη πυρομαχικών), τότε προφανώς η χρήση τους αλλάζει και μετατρέπονται σε στρατιωτικό στόχο.
Θεωρητικά, η καταστροφή συγκεκριμένων στρατιωτικών στόχων από την φύση τους μπορεί να μην προσφέρει κάποιο στρατιωτικό πλεονέκτημα και έτσι η στοχοποίησή του να μην είναι σε κάθε περίπτωση συμβατή με τους σχετικούς διεθνείς κανόνες. Αυτή η ερμηνεία συμβαδίζει και με τον ορισμό του στρατιωτικού στόχου, γιατί η διάταξη του άρθρου αναφέρεται σωρευτικά σε «αντικείμενο που συμβάλλει αποτελεσματικά σε στρατιωτική δράση» του αμυνόμενου και «του οποίου η καταστροφή προσφέρει ένα συγκεκριμένο στρατιωτικό πλεονέκτημα» στον επιτιθέμενο. Υπάρχει δε συχνά η τάση να υποβιβάζονται αυτές οι δυο προϋποθέσεις, μόνο και μόνο επειδή το αντικείμενο είναι στρατιωτικό από την φύση του. Ή ακόμα να θεωρείται δεδομένο ότι εφόσον ένα αντικείμενο συμβάλλει στις στρατιωτικές ενέργειες του αμυνόμενου τότε αποκτάται στρατιωτικό πλεονέκτημα από τον επιτιθέμενο (και αντίστροφα). Ωστόσο είναι προφανές ότι κάτι τέτοιο δεν ισχύει σε κάθε περίπτωση. Ως ιστορικό παράδειγμα μπορεί να αναφερθεί η ύπαρξη στον Πόλεμο του Κόλπου το 1991 στρατιωτικών αεροπλάνων του Ιράκ σε τοποθεσία μακριά από αεροδιάδρομο, τα οποία, αντικειμενικά, δεν μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν - απογειωθούν ώστε να υποστηρίξουν τη στρατιωτική προσπάθεια του αμυνόμενου. Συνεπώς, και με βάση την απλή γραμματική ερμηνεία της διάταξης, μόνο λόγω της φύσης του αντικειμένου δεν ικανοποιούνται και οι λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου. Προς την ίδια κατεύθυνση βαδίζει και η θεωρία των «βασιζόμενων στα αποτελέσματα στόχων» (“effects based targeting”), σύμφωνα με την οποία ο τελικός στόχος της υποταγής του αντιπάλου θα γίνει δυνατός με τις επιθέσεις σε συγκεκριμένους συνδέσμους ή αντικείμενα αντί για την καταστροφή όλων των στρατιωτικών στόχων.
Όσον αφορά τα λοιπά κριτήρια για τον χαρακτηρισμό ενός αντικειμένου ως στρατιωτικού στόχου, ο παράγοντας της θέσης είναι σχετικά ευκολονόητος. Σχετικά παραδείγματα αποτελούν τα στρατηγικά σημεία γης (λόφος, ύψωμα κοκ). Το κριτήριο του σκοπού συνέχεται με την επιδιωκόμενη και μελλούμενη χρήση ενώ ως χρήση νοείται η τωρινή χρήση. Συνεπώς ένα σχολείο ή ένα ξενοδοχείο που στεγάζει στρατιωτικό προσωπικό μπορεί να αποτελέσει στόχο λόγω της χρήσης τους[20]. Επίσης, μη στρατιωτικές εγκαταστάσεις που παράγουν αγαθά, όπως όπλα ή ανταλλακτικά, μπορούν να αποτελέσουν στόχο λόγω σκοπού. Ωστόσο θα πρέπει να υπάρχει κάποιος σύνδεσμος μεταξύ της μελλούμενης χρήσης και της αποτελεσματικής συμβολής του αντικειμένου στην στρατιωτική προσπάθεια καθώς και του συγκεκριμένου στρατιωτικού πλεονεκτήματος από την καταστροφή: γιατί, όπως πολύ σωστά αναφέρεται[21], «η επικίνδυνη γραμμή σκέψης είναι ότι μόνο και μόνο επειδή ο στρατός μπορεί να χρησιμοποιήσει κάποιο ιδιωτικό αντικείμενο... αυτό μετατρέπεται σε στρατιωτικό στόχο». Πράγματι, τότε ανοίγει υπερβολικά ο κύκλος των αντικειμένων που μπορούν να στοχοποιηθούν.
Παρόμοιος είναι ο προβληματισμός γενικότερα για τα αστικά αντικείμενα τα οποία χρησιμοποιούνται και για στρατιωτικούς σκοπούς. Πρόκειται για τα επονομαζόμενα και διττής χρήσης (dual use) αντικείμενα, τα οποία μπορούν να αποτελέσουν στόχο σύμφωνα με τον ορισμό του άρθρου 52.2 του Πρωτοκόλλου. Το προβληματικό στις περιπτώσεις αυτές είναι αφενός η δυσκολία να επιμετρηθεί η συμβολή τους στην στρατιωτική προσπάθεια (εφόσον συγχρόνως χρησιμοποιούνται από ιδιώτες) και αφετέρου τα άμεσα ή έμμεσα αποτελέσματα για τον άμαχο πληθυσμό.
Οι γέφυρες και οι οδικές - σιδηροδρομικές αρτηρίες αποτελούν κλασσικά παραδείγματα, καθώς μπορούν να χρησιμοποιούνται συγχρόνως τόσο από πολίτες όσο και από στρατιωτικό προσωπικό. Αν και το Πρωτόκολλο δεν προσφέρει παραδείγματα, διαφωτιστική είναι η Σύμβαση της Χάγης για την Προστασία των Πολιτιστικών Αγαθών[22] (η οποία όμως τα θεωρεί εξαρχής ως στρατιωτικούς στόχους): αεροδρόμια, λιμάνια ή σιδηροδρομικοί σταθμοί σχετικής σημασίας και σταθμοί αναμετάδοσης μπορούν να αποτελέσουν στρατιωτικούς στόχους. Όταν βέβαια αυτά τα παραπάνω αντικείμενα έχουν επιταχθεί και χρησιμοποιούνται αποκλειστικά για στρατιωτικούς σκοπούς δεν υπάρχει καμία σχετική αμφιβολία. Όταν η ιδιωτική χρήση των παραπάνω αντικειμένων καταλήγει να υποστηρίζει σημαντικά την στρατιωτική μηχανή επίσης δεν τίθεται, καταρχήν, θέμα, παρά μόνο σε σχέση με την αρχή της αναλογικότητας και τα τυχόν ληφθέντα προληπτικά μέτρα. Όταν τα παραπάνω αντικείμενα αποτελούν το όχημα για την διεξαγωγή διεθνών ποινικών εγκλημάτων, τότε υποστηρίζεται ότι μπορούν να στοχοποιηθούν[23] (π.χ. η χρήση συγκεκριμένου δρόμου ή λιμανιού που δεν προσφέρει καθαυτό στην στρατιωτική προσπάθεια αλλά η καταστροφή του εμποδίζει την διεξαγωγή συστηματικής μεταφοράς μιας εθνοτικής ομάδας σε χώρο όπου διεξάγεται η φυσική της εξόντωση). Όταν όμως χρησιμοποιούνται και από τον άμαχο πληθυσμό, τότε, προφανώς, επίθεση σε αυτούς τους στόχους δεν μπορεί να λάβει χώρα χωρίς να ληφθούν υπόψη οι κανόνες περί αναλογικότητας και προληπτικών μέτρων. Ιδιαίτερα δε θα πρέπει να ληφθούν υπόψη και τα πιθανά παρεπόμενα - έμμεσα αποτελέσματα της επίθεσης στο διττής χρήσης αντικείμενο. Η καταστροφή του μοναδικού δρόμου μιας περιοχής, από την οποία, προφανώς, διέρχονται ενισχύσεις του εχθρού μπορεί να προσφέρει ένα συγκεκριμένο στρατιωτικό πλεονέκτημα αλλά μπορεί να δημιουργεί και δυσανάλογες συνέπειες για τον άμαχο πληθυσμό αν αποκόπτεται η μοναδική έξοδος από την ίδια περιοχή - πεδίο των μαχών.
Έχει δε υποστηριχθεί ότι ο ορισμός του στρατιωτικού στόχου αφήνει ελεύθερο το πεδίο για άυλα αντικείμενα, όπως το ηθικό των αμάχων[24] ή την θέληση της πολιτικής ηγεσίας να αναλάβει την υποστήριξη της πολεμικής προσπάθειας. Ωστόσο φαίνεται ότι ακριβώς η διατύπωση του ορισμού σκόπευε στον εξαρχής αποκλεισμό τους από το πεδίο των στρατιωτικών στόχων. Γιατί το ηθικό και η θέληση μπορούν να γίνουν αντικείμενο επίθεσης όχι μόνο με μέσα ψυχολογικού πολέμου αλλά και με επιθέσεις σε υλικά αντικείμενα τα οποία μπορεί να εξαιρούνται της επίθεσης ή να μην είναι στρατιωτικοί στόχοι.
Υπάρχουν δε και κάποια αντικείμενα τα οποία απολαμβάνουν αυξημένης προστασίας Σε αυτά τα αντικείμενα περιλαμβάνονται:
Α) πολιτιστικοί στόχοι και χώροι λατρείας που αποτελούν την πολιτιστική ή πνευματική κληρονομιά των λαών (άρθρο 53 Πρωτοκόλλου, 16 Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ και κανόνες 38-41 Μελέτης ΔΕΣ). Αυτή η κατηγορία μη στρατιωτικών στόχων απολαμβάνει εκτεταμένης προστασίας λόγω ειδικής σχετικής συνθήκης, της Σύμβαση της Χάγης του 1954, σε συνδυασμό με τα δυο Πρωτόκολλα που την συνοδεύουν. Στα προστατευόμενα αντικείμενα περιλαμβάνονται, ενδεικτικά, αρχιτεκτονικά μνημεία, αρχαιολογικά αντικείμενα, έργα τέχνης, χειρόγραφα, αρχεία, βιβλία, χώροι που περιέχουν τέτοια αντικείμενα κοκ. Προστασίας απολαμβάνουν και τα μέσα μεταφοράς (μακριά από το θέατρο του πολέμου) των παραπάνω προστατευόμενων αντικειμένων.
Β) Αστικά αντικείμενα απαραίτητα στην επιβίωση του άμαχου πληθυσμού (άρθρο 54 Πρωτοκόλλου, 14 Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ, διάταξη 150(c) του Εγχειρίδιου και κανόνας 54 Μελέτης ΔΕΣ)[25]. Η ενδεικτική λίστα στο ίδιο άρθρο περιλαμβάνει τρόφιμα, αγροτικές περιοχές για την παραγωγή τροφίμων, εσοδείες, ζώα, εγκαταστάσεις και παροχές πόσιμου νερού και αρδευτικά έργα. Άλλα σχετικά αντικείμενα που θα μπορούσαν να περιληφθούν είναι φάρμακα, ρούχα, κουβέρτες κλπ. (βλ. και άρθρο 59 Σύμβασης ΙV της Γενεύης).
Γ) Το φυσικό περιβάλλον (άρθρα 35.3 και 55 Πρωτοκόλλου, διατάξεις 35 και 44(a) Εγχειριδίου και κανόνες 42-45 Μελέτης ΔΕΣ[26]). Έτσι απαγορεύεται η χρήση μεθόδων ή μέσων πολέμου που έχουν σκοπό, ή από τα οποία μπορεί κανείς να αναμένει ότι θα προκληθεί «ευρεία, μακροπρόθεσμη και δριμεία βλάβη» στο φυσικό περιβάλλον. Οι προϋποθέσεις της βλάβης πρέπει να ισχύσουν σωρευτικά και δεν έχουν επεξηγηθεί πειστικά, με εξαίρεση τον μακροπρόθεσμο χαρακτήρα ο οποίος καλύπτει βλάβη που εκτείνεται σε δεκαετίες[27]. Σε γενικές γραμμές η απαγόρευση δεν καλύπτει τις συνήθεις ζημιές στο περιβάλλον από τις πολεμικές επιχειρήσεις σε συμβατικό πόλεμο. Σχετική είναι και η Σύμβαση για την απαγόρευση της στρατιωτικής ή οποιασδήποτε άλλης εχθρικής χρήσης των τεχνικών μεθόδων μεταβολής του περιβάλλοντος[28], της οποίας όμως το ρυθμιστικό πεδίο διαφοροποιείται σε σχέση με το Πρωτόκολλο.
Δ) Έργα ή εγκαταστάσεις που περιέχουν επικίνδυνες δυνάμεις (άρθρο 56 Πρωτοκόλλου, 15 Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ και κανόνας 42 Μελέτης ΔΕΣ). Σε αυτά περιλαμβάνονται αποκλειστικά[29] φράγματα, αναχώματα και πυρηνικοί σταθμοί παραγωγής ηλεκτρικής ενεργείας. Η απαγόρευση επιθέσεων εκτείνεται στις περιπτώσεις που μια τέτοια επίθεση μπορεί να προκαλέσει σοβαρές απώλειες στον άμαχο πληθυσμό. Συγχρόνως απαγορεύεται και η επίθεση σε στρατιωτικούς στόχους πέριξ αυτών των έργων ή εγκαταστάσεων, καθώς σε εγκαταστάσεις που έχουν ανεγερθεί με μόνο σκοπό την υπεράσπιση των προστατευόμενων έργων ή εγκαταστάσεων κατά επιθέσεως.
Ε) Υγειονομικές μονάδες (άρθρο 12.1 Πρωτοκόλλου, 11 Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ και κανόνας 28 Μελέτης ΔΕΣ). Σε αντίθεση με τις συνθήκες της Γενεύης, το Πρωτόκολλο συμπεριέλαβε και τις αστικές υγειονομικές μονάδες στο πεδίο προστασίας του. Στην έννοια των υγειονομικών μονάδων περιλαμβάνονται, σύμφωνα με το άρθρο 8ε του Πρωτοκόλλου, εγκαταστάσεις και άλλες μονάδες με σκοπό την έρευνα, περισυλλογή, μεταφορά, διάγνωση ή θεραπεία των τραυματιών, ασθενών και ναυαγών, ή για την πρόληψη ασθενειών. Ο όρος περιλαμβάνει, π.χ., νοσοκομεία και άλλες παρόμοιες μονάδες, κέντρα μεταγγίσεως αίματος, κέντρα και ινστιτούτα προληπτικής ιατρικής, υγειονομικές αποθήκες και τα υγειονομικά και φαρμακευτικά αποθέματα αυτών των μονάδων. Οι ιατρικές μονάδες μπορεί να είναι σταθερές ή κινητές, μόνιμες ή προσωρινές. Επιπλέον και οι μεταφορές υγειονομικού υλικού προστατεύονται.
ΣΤ) Οι αποστολές ανθρωπιστικής βοήθειας απολαμβάνουν προστασίας μέσω των άρθρων 59 της Σύμβασης IV της Γενεύης και 70 του Πρωτοκόλλου (βλ. και διάταξη 150(c) του Εγχειρίδιου καθώς και κανόνες 31-2 της Μελέτης ΔΕΣ). Αν και δεν υπάρχει απαγόρευση επίθεσης σε καμία από τις δυο διατάξεις, θα μπορούσε τελολογικά να καταλήξουμε σε αυτό το συμπέρασμα λόγω της απαγόρευσης λιμοκτονίας κατά το άρθρο 54.1 του Πρωτοκόλλου και 14 του Προσθέτου Πρωτοκόλλου ΙΙ.
Υπό ορισμένες προϋποθέσεις όμως όλα τα παραπάνω αντικείμενα μπορούν να αποτελέσουν στρατιωτικούς στόχους, ιδιαίτερα εφόσον κάποιο μέρος της σύγκρουσης τα χρησιμοποιήσει για στρατιωτικούς σκοπούς. Ωστόσο δεν ισχύουν, σε γενικές γραμμές, οι ίδιοι κανόνες που ισχύον και για τα λοιπά αστικά αντικείμενα. Για παράδειγμα τα πολιτιστικά αγαθά μπορούν να γίνουν στόχος κάτω από ορισμένες συνθήκες χρήσης και για όσο χρησιμοποιούνται από την στρατιωτική μηχανή του αντιπάλου. Δεν επιτρέπεται καταρχήν, να στοχοποιηθούν λόγω σκοπού ή τοποθεσίας. Ακόμα δε και τα προφυλακτικά μέτρα που πρέπει να ληφθούν είναι περισσότερα (π.χ. η απόφαση για επίθεση λαμβάνεται μόνο από υψηλόβαθμο αξιωματικό), ενώ και η επιμέτρηση της αρχής της αναλογικότητας θα λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι πρόκειται για ένα προστατευόμενο αγαθό.
Ανεξάρτητα από την επιλογή του στόχου, η αρχή της διάκρισης περιέχει μερικούς ακόμα βασικούς κανόνες σχετικά με τον τρόπο διεξαγωγής της επίθεσης στον στρατιωτικό στόχο. Αυτοί αποτελούν κατά το μεγαλύτερο μέρος τους εθιμικό δίκαιο (κανόνες 11-13 Μελέτης ΔΕΣ) και έτσι ισχύουν, ανεξάρτητα από τη συμβατική δέσμευση των κρατών, σε κάθε περίπτωση ένοπλης σύρραξης (διεθνούς ή μη διεθνούς χαρακτήρα). Συγκεκριμένα το ΔΑΔ απαγορεύει τη χρήση μεθόδων ή μέσων μάχης που «δεν δύνανται να κατευθύνονται σε συγκεκριμένο στρατιωτικό στόχο» ή που έχει μη περιορισμένα αποτελέσματα (άρθρο 51. 4 β και γ Πρωτοκόλλου). Συνεπώς ένας πύραυλος που εκτοξεύεται από το μέγιστο βεληνεκές του σε στρατιωτικό στόχο εντός κατοικημένης περιοχής είναι μέσο μάχης πιθανώς ακατάλληλο και απαγορευμένο[30]. Αντίστοιχα δε η τυφλή (λόγω έλλειψης οπτικού πεδίου) στόχευση είναι απαγορευμένη. Σημειωτέον δε ότι σε αυτές τις περιπτώσεις υπάρχει παραβίαση του ΔΑΔ ακόμα και αν δεν υπάρξει ούτε μια ανθρώπινη απώλεια, καθώς οι τελευταίες μπορεί να αποφευχθήκανε καθαρά λόγω τύχης. Όσον αφορά την περίπτωση γ, όπλο το οποίο πέρα από την καταστροφή του στόχου κατακαίει οτιδήποτε βρίσκεται σε μια μεγάλη ακτίνα έχει μη περιορισμένα αποτελέσματα.
Επιπλέον η χρήση όπλου η οποία καταστρέφει μια σειρά κεχωρισμένων στρατιωτικών στόχων εντός κατοικημένης περιοχής με μια επίθεση είναι απαγορευμένη (άρθρο 51.5α Πρωτοκόλλου). Αν και είναι προφανές το πλεονέκτημα από την διεξαγωγή λιγότερων επιθέσεων (τόσο για την ασφάλεια του επιτιθέμενου όσο και από άποψη κόστους), η αρχή του ανθρωπισμού υπερισχύει λόγω του υπέρμετρου κινδύνου που δημιουργείται για τον άμαχο πληθυσμό και τα μη στρατιωτικά αντικείμενα.
Ιδιαίτερα σημαντική πτυχή του ΔΑΔ και της αρχής της διάκρισης είναι ότι δεν επιτρέπεται η χρήση των προστατευτικών κανόνων του προκειμένου να απαλλαγούν ορισμένα σημεία, αντικείμενα ή μαχητές από τον κίνδυνο επίθεσης (βλ. και κανόνας 97 της Μελέτης ΔΕΣ). Ο λόγος είναι σχεδόν προφανής καθώς σε αυτή την περίπτωση ο σεβασμός των εμπολέμων σε αυτούς τους κανόνες δύναται να μειωθεί σημαντικά. Συγκεκριμένα το άρθρο 51.7 του Πρωτοκόλλου απαγορεύει ακριβώς την χρήση αμάχων για να «να προστατεύσουν στρατιωτικούς στόχους από επιθέσεις ή να προστατεύσουν στρατιωτικές επιχειρήσεις». Ουσιαστικά αυτή η διάταξη είναι μια μετεξέλιξη των άρθρων 28 της Συνθήκης IV και 23 της Συνθήκης III της Γενεύης: δηλαδή η προστασία που παρέχονταν μόνο στα προστατευόμενα πρόσωπα (υποχρεωτικά αλλοδαπής εθνικότητας) και τους αιχμαλώτους πολέμου αντίστοιχα, τώρα περιλαμβάνει όλο τον άμαχο πληθυσμό[31].
Η απαγόρευση ωστόσο των «ανθρώπινων ασπίδων» δεν περιλαμβάνει καταρχήν τις περιπτώσεις όπου εθελοντικά ιδιώτες αποφασίζουν να αυτό - χρησιμοποιηθούν ως ασπίδα. Ωστόσο το εμπόλεμο μέρος ευθύνεται και για την αποτυχία του να αποτρέψει την δημιουργία τους, σύμφωνα με το εδάφιο 1 του ίδιας παραγράφου. Προβληματική εμφανίζεται η περίπτωση κατά την οποία το εμπόλεμο μέρος δεν δύναται αντικειμενικά να λάβει τέτοια μέτρα, επειδή, για παράδειγμα, έχει καταρρεύσει η κρατική μηχανή. Σε αυτήν την περίπτωση αν και η ευθύνη του κατά το διεθνές δίκαιο παραμένει ακέραια, στην πράξη είναι αναποτελεσματική αφού η εκ πλαγίου παραβίαση της αρχής της διάκρισης δεν αποτρέπεται. Οι συντάκτες πάντως των συνθηκών του ΔΑΔ έχουν τουλάχιστο προβλέψει ότι η τυχόν παραβίαση των σχετικών κανόνων από ένα εκ των εμπολέμων δεν απαλλάσσει το αντίπαλο μέρος από τις υποχρεώσεις του (άρθρο 51.8). Σε αυτές τις υποχρεώσεις περιλαμβάνεται η αρχή της μη ευθείας επίθεσης κατά του άμαχου πληθυσμού, η λήψη, ει δυνατό, των κατάλληλων προφυλακτικών μέτρων και η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, η οποία θα αναλυθεί ευθύς αμέσως.
Η αναλογικότητα, όντας γνωστή σε όλους σχεδόν τους κλάδους του δικαίου, αποτελεί στα πλαίσια του ΔΑΔ μια στάθμιση των «παράπλευρων απωλειών»[32] σε σχέση με το αναμενόμενο, συγκεκριμένο και άμεσο στρατιωτικό πλεονέκτημα. Ουσιαστικά πρόκειται μια προσπάθεια εξισορρόπησης των αρχών πάνω στις οποίες ολόκληρο το οικοδόμημα του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου βασίζεται: ανθρωπισμός και στρατιωτική αναγκαιότητα.
Παρά το γεγονός ότι υπάρχει καθολική αποδοχή για τον εθιμικό χαρακτήρα της αρχής[33], το ακριβές περιεχόμενό της δεν έχει διασαφηνισθεί. Καταρχάς υπάρχει μια βασική διαφωνία ως προς την θεώρηση (τα άκρα όρια) της αρχής, δημιουργώντας δυο σχολές. Κατά την πρώτη, όπως εκφράζεται από τους συγγραφείς των ερμηνευτικών σχολίων στο Πρωτόκολλο (και απηχεί τις θέσεις του Διεθνούς Ερυθρού Σταυρού)[34], απορρίπτεται η ιδέα ότι «ακόμα και αν είναι πολύ σημαντικές, οι απώλειες και τραυματισμοί ανάμεσα στους ιδιώτες (ή οι ζημίες σε αστικούς στόχους ή ένας συνδυασμός αυτών) μπορούν να δικαιολογηθούν αν το στρατιωτικό πλεονέκτημα που διακυβεύονταν ήταν μεγάλης σημασίας». Αντιθέτως «οι παρεπόμενες - παράπλευρες απώλειες δεν πρέπει ποτέ να είναι εκτεταμένες». Υπάρχει ωστόσο μια πολύ ισχυρή τάση προς την αντίθετη κατεύθυνση. Υποστηρίζεται δηλαδή ότι το κριτήριο είναι, σε κάθε περίπτωση, συγκριτικό και όχι απόλυτο[35]. Έτσι ακόμα και υψηλός αριθμός απωλειών μπορεί να δικαιολογηθεί από το αναμενόμενο, συγκεκριμένο και άμεσο στρατιωτικό πλεονέκτημα. Ωστόσο καμία από τις δυο απόψεις δεν είναι σωστή στην απολυτότητά της. Πράγματι η αρχή προσφέρει ένα συγκριτικό κριτήριο και μια επίθεση δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας μόνο και μόνο επειδή οι απώλειες είναι σοβαρές. Από την άλλη, όταν υπάρχει βεβαιότητα (η και αναμονή) υψηλών παράπλευρων απωλειών από έναν αντικειμενικό παρατηρητή, τότε η αρχή της αναλογικότητας παραβιάζεται και οδηγεί στην διεθνή ευθύνη του κράτους και πιθανόν στην ποινική ευθύνη του αυτουργού. Μια επίθεση σε στόχο εντός μιας πυκνοκατοικημένης περιοχή θα μπορούσε να δημιουργήσει μια τέτοια βεβαιότητα, εφόσον π.χ. το μέσο (όπλο) έχει μεγάλη διασπορά σε σχέση με τον στόχο. Αντιθέτως η χρήση όπλων ακριβείας ή η αποστολή δυνάμεων που ενεργούν εκ του σύνεγγυς συνεπάγεται, καταρχήν, ότι δεν υπάρχει βεβαιότητα υψηλών παράπλευρων απωλειών, αλλά μόνο πιθανή αναμονή αυτών, οπότε θα πρέπει να γίνει η στάθμιση με το στρατιωτικό πλεονέκτημα.
Όσον αφορά το ακριβές περιεχόμενο της αρχής, αυτό αποτελεί μια συνάρτηση πολλών παραγόντων. Το είδος και η σημασία του στρατιωτικού στόχου, η περιοχή στην οποία βρίσκεται (αστικό ή μη περιβάλλον), η παρουσία ή μη πληθυσμού, το φυσικό περιβάλλον, οι καιρικές συνθήκες, η χρονική περίοδος, το είδος, χαρακτηριστικά και αποτελέσματα των διαθέσιμων όπλων, η ύπαρξη ή μη αποτελεσματικής άμυνας, το στρατιωτικό πλεονέκτημα καθώς και οι διαθέσιμες πληροφορίες για όλα τα παραπάνω είναι μερικοί μόνο από τους παράγοντες που επηρεάζουν την όλη στάθμιση. Προς την κατεύθυνση της διεύρυνσης της αναλογίας (υπέρ της στρατιωτικής αναγκαιότητας) τείνουν τα εξής κριτήρια:
α) Η επιφύλαξη διαφόρων κρατών στα άρθρα 51 και 57 του Πρωτοκόλλου, σύμφωνα με την οποία το στρατιωτικό πλεονέκτημα που αναμένεται από μια επίθεση είναι το πλεονέκτημα που προκύπτει από την (συνολική) επίθεση και όχι από μεμονωμένα ή συγκεκριμένα μέρη της επίθεσης[36]. Στην Τελική Αναφορά Επιτροπής του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου για την πρώην Γιουγκοσλαβία που διερεύνησε την πιθανή τέλεση διεθνών εγκλημάτων από τις δυνάμεις του ΝΑΤΟ στο Κόσοβο[37] υποστηρίζεται ότι «η αναλογικότητα μιας επίθεσης... δεν πρέπει απαραίτητα να εστιάζει αποκλειστικά σε ένα συγκεκριμένο περιστατικό». Ωστόσο η Επιτροπή προχώρησε, λανθασμένα, ένα βήμα παραπάνω όταν αποφάνθηκε, ότι θα πρέπει να υπάρξει μια «συνολική εκτίμηση των θυμάτων σε αντιπαραβολή με τους στόχους της στρατιωτικής επιχείρησης». Υπό αυτή την λογική ένα και μόνο επεισόδιο με σημαντικές απώλειες θα μπορούσε να θεωρηθεί ως συμβατό με την αρχή της αναλογικότητας εφόσον ο συνολικός αριθμός των θυμάτων είναι χαμηλός σε σχέση με τον συνολικό αριθμό επιθέσεων (που υπηρετούν ένα συγκεκριμένο στόχο). Ωστόσο αυτή η άποψη δεν μπορεί να γίνει δεκτή γιατί όταν υπάρχει βεβαιότητα ή αναμένεται πως ένα περιστατικό της όλης επίθεσης θα προκαλέσει πολλές παράπλευρες απώλειες, τότε δεν πρέπει καν να εκτελεστεί. Από την άλλη ωστόσο αυτή η θέση διευκολύνει την «επιμέτρηση» της αρχής της αναλογικότητας, εφόσον διευκρινιστεί τι σκοπό υπηρετεί η κάθε μεμονωμένη επίθεση.
β) σύμφωνα με το άρθρο 8.2β (iv) του Καταστατικού της Ρώμης, η αποτίμηση σχετικά με το τι είναι «υπερβολικές απώλειες» πρέπει να ελεγχθεί με βάση το «συνολικό» στρατιωτικό πλεονέκτημα που αναμένονταν. Εισάγοντας την λέξη «συνολικό» στο Καταστατικό διευρύνεται το εύρος του «στρατιωτικού πλεονεκτήματος που αναμένονταν»: επιτρέπεται η εξέταση της συνολικότερης επιχειρησιακής εικόνας και όχι απλά η εστίαση σε συγκεκριμένο συμβάν της επίθεσης[38].
γ) το στρατιωτικό πλεονέκτημα που αναμένονταν περιλαμβάνει και την επιβίωση του στρατιωτικού προσωπικού και εξοπλισμού καθώς και την ενισχυμένη ασφάλεια των φίλιων δυνάμεων[39]. Ωστόσο είναι δεδομένο, καταρχήν, ότι με την μη διακινδύνευση στρατιωτικού προσωπικού αυξάνεται ο κίνδυνος επίθεσης «άνευ διάκρισης» καθώς και η πιθανότητα λάθους (με τις επακόλουθες παράπλευρες απώλειες), αφού θα είναι πιο δύσκολη η επιβεβαίωση ότι ο στόχος είναι (ή παραμένει) στρατιωτικός.
δ) υποστηρίζεται επίσης ότι σε περίπτωση ύπαρξης ανθρώπινων ασπίδων, το τεστ της αναλογικότητας πρέπει να μετριαστεί[40]. Ωστόσο αυτή η άποψη πρέπει να αποκρουστεί, καταρχήν, γιατί το άρθρο 51.8 του Πρωτοκόλλου σαφώς αναφέρει ότι δεν απαλλάσσεται το εμπόλεμο μέρος από τις υποχρεώσεις του προς τον άμαχο πληθυσμό λόγω της παραβίασης των προηγούμενων διατάξεων. Ωστόσο θα μπορούσε ίσως να γίνει δεκτό ότι σε περίπτωση ασπίδων που σχηματίζονται από εθελοντές, η αναλογικότητα πρέπει να διαβαθμιστεί διαφορετικά από την στιγμή που αναλαμβάνουν τον κίνδυνο που συνεπάγεται η παρουσία τους σε στρατιωτικό στόχο. Εξυπακούεται βέβαια ότι ευθεία επίθεση εναντίον τους δεν μπορεί να γίνει δεκτή σε καμία περίπτωση.
Μια ακόμα αμφισβητούμενη πτυχή της αρχής της αναλογικότητας είναι η τυχόν συμπερίληψη ή μη των μεσο-μακροπρόθεσμων συνεπειών της επίθεσης. Σχετικές οδηγίες δεν προσφέρουν οι σχετικές διατάξεις. Θα μπορούσε βέβαια να υποστηριχθεί, πειστικά, ότι από την στιγμή που το στρατιωτικό πλεονέκτημα θα πρέπει να είναι άμεσο και συγκεκριμένο, τότε και οι αναμενόμενες παράπλευρες απώλειες που λαμβάνονται υπόψη θα πρέπει να είναι μόνο τις άμεσες. Ωστόσο, τουλάχιστον όταν ο στόχος συνέχεται με την μελλούμενη χρήση του, τότε θα πρέπει να ληφθούν υπόψη και οι μεσοπρόθεσμες (ή μακροπρόθεσμες) συνέπειες στον άμεσο πληθυσμό. Άλλωστε το ΔΑΔ περιέχει και διατάξεις οι οποίες εμπεριέχουν άμεσα την λήψη υπόψη των μακροπρόθεσμων αποτελεσμάτων (αν και όχι αυστηρά στα πλαίσια της αρχής της αναλογικότητας). Αναφορά πρέπει να γίνει καταρχήν στις διατάξεις του Πρωτοκόλλου σχετικά με την αποφυγή μακροπροθέσμων αποτελεσμάτων στο περιβάλλον από την χρήση πολεμικών μεθόδων ή μέσων. Επιπλέον κατά το Πρωτόκολλο για την απαγόρευση ή τον περιορισμό της χρήσης ναρκών[41] πρέπει να λαμβάνονται «όλες οι εφικτές προφυλάξεις για να προστατεύονται οι άμαχοι από τις συνέπειες των όπλων...». Το μέτρο του εφικτού συνέχεται και με τις «...μακροχρόνιες επιπτώσεις των ναρκών στον τοπικό άμαχο πληθυσμό, όσο υπάρχει το ναρκοπέδιο».
Τέλος, εφόσον όσοι σχεδιάζουν ή αποφασίζουν μια επίθεση λαμβάνουν υπόψη το μεσοπρόθεσμο ή μακροπρόθεσμο στρατιωτικό πλεονέκτημα, τότε φαντάζει ανακόλουθο να μην ληφθούν υπόψη και οι αντίστοιχες συνέπειες για τον άμαχο πληθυσμό και τους μη στρατιωτικούς στόχους. Συνεπώς η αναλογικότητα θα πρέπει να περιλαμβάνει, πάντα κατά το μέτρο του μπορεί να προβλεφθεί, και τις μεσοπρόθεσμες ή μακροπρόθεσμες συνέπειες των επιθέσεων. Σε κάθε βέβαια περίπτωση, σημαντικός είναι και ο ρόλος των προφυλακτικών μέτρων, τα οποία θα πρέπει να παρθούν προκειμένου να μειωθεί το εύρος των παράπλευρων απωλειών.
Ε. Η αρχή των προληπτικών μέτρων
Ο σεβασμός της αρχής της αναλογικότητας συμπληρώνεται με την λήψη προληπτικών μέτρων. Αυτά διαχωρίζονται σε δυο πτυχές ανάλογα με την σκοπιά (επιτιθέμενος ή αμυνόμενος). Από την πλευρά του επιτιθέμενου θα πρέπει να γίνει σεβαστή η διάταξη του άρθρου 57 ενώ από την σκοπιά του αμυνόμενου η διάταξη του άρθρου 58. Και οι δυο διατάξεις θεωρούνται εθιμικό δίκαιο που ισχύει σε κάθε περίπτωση ένοπλης σύρραξης[42].
Η λήψη προφυλακτικών μέτρων κατά την επίθεση δεν ήταν άγνωστη στο ΔΑΔ πριν από την υιοθέτηση του Πρωτοκόλλου. Η Σύμβαση ΙΙ της Χάγης του 1899, όπως και η Σύμβαση ΙΧ της Χάγης του 1907 (άρθρα 26 και 6 αντίστοιχα), προέβλεπαν ότι «ο ανώτερος επικεφαλής της επιτιθέμενης δύναμης θα πρέπει, πριν από τον βομβαρδισμό... να προσπαθήσει να προειδοποιήσει τις αρχές». Οι συνθήκες της Γενεύης δεν περιέλαβαν, καταρχήν, τέτοια μέτρα, όπως και γενικότερα μέτρα σχετικά με την διεξαγωγή των εχθροπραξιών. Το 1956 ο Διεθνής Ερυθρός Σταυρός συνέταξε ένα προσχέδιο κανόνων για τον περιορισμό των κινδύνων στους άμαχους[43] και στο οποίο σαφώς αναφέρονται (άρθρα 8-9) πιο εκτεταμένα προφυλακτικά μέτρα, τα οποία κατά ένα μέρος τους επαναλήφθηκαν στο τελικό κείμενο του Πρωτοκόλλου.
Η διάταξη του άρθρου 57 χωρίζεται, κατ’ ουσία, σε δυο μέρη. Η πρώτη παράγραφος περιλαμβάνει μια γενική διάταξη περί «συνεχής μέριμνα αποφυγής επιθέσεως κατά του αστικού πληθυσμού...» (βλ. και άρθρο 13.1 Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ), η οποία θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι εμπεριέχεται έμμεσα και στην αρχή της διάκρισης. Ωστόσο η διάταξη είναι σημαντική στα πλαίσια του συγκεκριμένου άρθρου διότι και αν ακόμα δεν είναι δυνατή η λήψη των προφυλακτικών μέτρων της παραγράφου 2 και 3, συνεχίζει να ισχύει η «συνεχής μέριμνα» για την λήψη προφυλακτικών μέτρων. Είναι σημαντικό δε ότι σε αντίθεση με τις λοιπές παραγράφους, η συνεχής μέριμνα δεν υπόκειται στην διακριτική ευχέρεια του εφαρμοστή της διάταξης. Βάσει δε της παραγράφου 4 του ίδιου άρθρου η συνεχής μέριμνα αποτελεί βασική αρχή που ισχύει σε κάθε περίπτωση και «κατά τη διεξαγωγή στρατιωτικών επιχειρήσεων στη θάλασσα ή στον αέρα». Πράγματι το Εγχειρίδιο περιέχει μια σειρά προφυλακτικών μέτρων σχετικά με την διεξαγωγή ναυτικών επιχειρήσεων.
Κατά μια άποψη[44] η διάταξη περιλαμβάνει κάθε περίπτωση «διεξαγωγής στρατιωτικών επιχειρήσεων», σε αντιπαράθεση με τις επιθέσεις της παραγράφου 2. Έτσι η μέριμνα για τον αστικό πληθυσμό θα πρέπει να λαμβάνεται και σε περιπτώσεις κίνησης στρατιωτών, μανούβρων ή άλλων περιπτώσεων ανάπτυξης μετώπου. Ωστόσο αυτή η ερμηνεία, παρά το προφανές ανθρωπιστικό όφελος, δεν συμβαδίζει με τη συνήθη ερμηνεία της διάταξης, η οποία αναφέρεται σε μέριμνα αποφυγής επίθεσης.
Η παράγραφος 2, στη συνέχεια, περιγράφει την λήψη συγκεκριμένων μέτρων. Η υποχρέωση του εμπόλεμου μέρους να λάβει αυτά τα μέτρα δεν είναι απόλυτη, καθώς το κριτήριο είναι το «εφικτό» ή το επιτρεπτό από τις περιστάσεις. Η στάθμιση του εφικτού και των περιστάσεων στηρίζεται στην κοινή λογική και την καλή πίστη. Αυτό είναι σαφές άλλωστε από την εξήγηση του εφικτού σύμφωνα με το Δεύτερο και Τρίτο Πρωτόκολλο της Συνθήκης για την Απαγόρευση Χρήσης Εξαιρετικά Επιβλαβών Όπλων[45]: «Εφικτά προφυλακτικά μέτρα είναι εκείνα που μπορούν να εφαρμοσθούν ή είναι πρακτικώς δυνατά λαμβανομένων υπόψη όλων των περιστάσεων που συντρέχουν κατά το χρόνο εκείνο, συμπεριλαμβανομένων ανθρωπιστικών και στρατιωτικών παραγόντων».
Η ευθύνη για την λήψη προφυλακτικών μέτρων επαφίεται κυρίως σε όσους σχεδιάζουν ή αποφασίζουν μια επίθεση. Αυτοί οφείλουν να λάβουν τα εξής μέτρα:
α) πιστοποίηση ότι ο στόχος είναι στρατιωτικός. Αντίστοιχη υποχρέωση υπάρχει και στην διάταξη 46 (b) του Εγχειριδίου, η οποία επεκτείνει (όπως και όλες οι σχετικές διατάξεις του Εγχειριδίου) την υποχρέωση και σε όσους εκτελούν τις επιθέσεις, ενώ αναφέρει ότι τα εφικτά μέτρα θα ληφθούν με βάση τις διαθέσιμες πληροφορίες. Στην δε περίπτωση που από τις αρχικές πληροφορίες μέχρι την διεξαγωγή της επίθεσης έχει περάσει ένα εύλογο χρονικό διάστημα, τότε θα πρέπει να επαναβεβαιωθεί ότι ο στόχος είναι στρατιωτικός. Αυτό θα ισχύει ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που ο στόχος δεν είναι στρατιωτικός από την φύση του, αλλά λόγω χρήσης ή σκοπού. Τέτοιου είδους επιβεβαίωση από την άλλη μεριά δεν θα χρειάζεται καταρχήν για μη κινητούς στρατιωτικούς στόχους ή όταν ο στόχος είναι στρατιωτικός λόγω της θέσης του. Η διάταξη 46 (b) του Εγχειρίδιου περιέχει και υποχρέωση επιβεβαίωσης ότι δεν υπάρχουν αστικοί στόχοι στην περιοχή της επίθεσης.
β) επιλογή του στόχου που δίνει το ίδιο ή παρεμφερές στρατιωτικό πλεονέκτημα με κάποιον άλλο, εφόσον συγχρόνως αποφεύγονται κατά το μέγιστο δυνατό οι παράπλευρες απώλειες,
γ) επιλογή των κατάλληλων μέσων και μεθόδων ώστε οι παράπλευρες απώλειες να είναι οι λιγότερες δυνατές (βλ. και διάταξη 46 (c) του Εγχειρίδιου). Αυτή η υποχρέωση αφορά παραμέτρους όπως το είδος του όπλου, την επιλογή του συγκεκριμένου προσωπικού που θα εκτελέσει την επίθεση, τις καιρικές συνθήκες, την χρονική περίοδο (π.χ. την νύχτα είναι μάλλον πιθανότερες οι περιορισμένες απώλειες σε αμάχους) και την θέση των αμάχων και των μη στρατιωτικών στόχων. Όσον αφορά ειδικά το είδος του όπλου, η χρησιμοποίηση όπλων ακριβείας μπορεί να αποτελεί αναγκαιότητα προκειμένου το εμπόλεμο μέρος να ενεργήσει σύμφωνα με αυτήν την υποχρέωση. Ωστόσο δεν υπάρχει υποχρέωση για απόκτηση εξελιγμένων όπλων[46] ούτε και υποχρέωση για χρήση σε κάθε επίθεση μόνο των εξελιγμένων όπλων[47]. Από την άλλη εφόσον κάποιο εμπόλεμο μέρος διαθέτει αυτήν την δυνατότητα, δεν είναι δυνατόν να επικαλεστεί την μη χρησιμοποίησή τους, στις κατάλληλες περιπτώσεις (π.χ. όταν διακυβεύονται οι ζωές αμάχων), μόνο και μόνο για να αποφύγει το υψηλό κόστος που συνεπάγεται η χρήση τους.
δ) αποφυγή επίθεσης που θα παραβίαζε την αρχή της αναλογικότητας (βλ. και διάταξη 46 (d) του Εγχειρίδιου). Ουσιαστικά αυτό το μέτρο δεν αποτελεί μέρος των προφυλακτικών μέτρων, αλλά μέρος της αρχής της αναλογικότητας. Ωστόσο είναι μια απόδειξη ότι συχνά ο έλεγχος των τριών αρχών για την διεξαγωγή των εχθροπραξιών συμπλέκεται σε σημαντικό βαθμό.
Υποχρέωση για την αποτελεσματική λήψη προληπτικών μέτρων έχουν και όσοι εκτελούν τις επιθέσεις. Ουσιαστικά αυτοί είναι που μπορούν να βεβαιώσουν ότι ο στόχος δεν είναι στρατιωτικός ή υπόκειται σε ειδική προστασία (άρθρο 57.2.β Πρωτοκόλλου), λόγω της (πιθανής) οπτικής επαφής με τον στόχο. Υπάρχει συνεπώς η δυνατότητα διόρθωσης των λαθών στην πληροφόρηση που είχαν λάβει οι σχεδιαστές της επίθεσης με την ματαίωση ή αναβολή της επίθεσης ή ακόμα και η διόρθωση λαθών αμέσως μετά την εξαπόλυση της επίθεσης και πριν βληθεί ο στόχος. Επίσης υποχρεούνται να κάνουν μια βασική εξέταση της αναλογικότητας (αν και προφανώς λεπτομερής σχετική ανάλυση δεν είναι πρακτικά δυνατή), τουλάχιστο σε περιπτώσεις όπου ο στρατιωτικός στόχος φαίνεται ασήμαντος ενώ συγχρόνως βρίσκεται σε συγκέντρωση αμάχων. Το ίδιο θα πρέπει να γίνει δεκτό σχετικά με τους ευκαιριακούς στόχους, όπου δεν έχει προηγηθεί εξέταση της αναλογικότητας σε επίπεδο σχεδιασμού. Π.χ. στην περίπτωση που ξεπροβάλλει ένα στρατιωτικό όχημα από ένα κομβόι αστικών οχημάτων, η επίθεση να γίνει μόνο αν το είδος του άμεσα διαθέσιμου όπλου μπορεί να χτυπήσει τον στόχο χωρίς να δημιουργήσει σημαντικές παράπλευρες απώλειες.
Σημαντική πτυχή της αρχής των προληπτικών μέτρων είναι και η αποτελεσματική προηγούμενη προειδοποίηση στον άμαχο πληθυσμό όταν η επίθεση δύναται να έχει επίπτωση σε αυτόν. Ωστόσο για μια ακόμα φορά η διάταξη αυτή προβλέπει ευρεία διακριτική ευχέρεια καθώς η προειδοποίηση θα δοθεί μόνο εφόσον το επιτρέπουν οι περιστάσεις.
Μερικά στοιχεία αξίζει να σχολιασθούν σε σχέση με αυτήν την υποχρέωση. Το πρώτο σχετίζεται με τις περιστάσεις που δεν επιτρέπουν την προηγούμενη προειδοποίηση. Συνήθως αυτό το στοιχείο συνέχεται με περιστάσεις - όψεις της στρατιωτικής αναγκαιότητας. Η ανάγκη ύπαρξης του στοιχείου του αιφνιδιασμού και η ασφάλεια των επιτιθέμενων (ή φίλιων) δυνάμεων είναι οι συνήθεις λόγοι. Αλλά όταν τα δυο μέρη της σύγκρουσης έχουν υπέρμετρες διαφορές στο οπλοστάσιο και την δύναμη πυρός, τότε θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι αποτελεσματική προειδοποίηση θα επιτρέπεται πιο συχνά από τις περιστάσεις[48]. Αντιθέτως αν οι δυο εμπόλεμοι είναι ισάξιοι, τότε το στοιχείο του αιφνιδιασμού θα παίζει σημαντικότερο ρόλο οπότε είναι πιθανό να μην ενδείκνυται συχνά η προηγούμενη προειδοποίηση.
Το δεύτερο στοιχείο αφορά τον τρόπο της προειδοποίησης. Κάθε μέσο μπορεί να είναι πρόσφορο αν και ο συνήθης παραπέμπει σε ρίψη φυλλαδίων, ανακοινώσεις από μεγάφωνα ή ανακοινώσεις από μέσα μαζικής επικοινωνίας, τηλεφωνήματα ή και απλά γραπτά μηνύματα σε κινητά τηλεφώνα. Επίσης ακόμα και μηνύματα στο ηλεκτρονικό ταχυδρομείο ή ανακοινώσεις στο διαδίκτυο θα μπορούσε να θεωρηθεί ως πρόσφορος τρόπος προειδοποίησης. Όλα βέβαια εξαρτώνται από την τεχνολογική εξέλιξη της εκάστοτε χώρας και την διαθεσιμότητα από τον άμαχο πληθυσμό των μέσων λήψης της προειδοποίησης.
Όσον αφορά την αποτελεσματικότητα της προειδοποίησης, αυτό συνεπάγεται ότι θα είναι και έγκαιρη. Όταν μεσολαβεί ελάχιστος χρόνος μεταξύ της προειδοποίησης και της επίθεσης που αντικειμενικά δεν αφήνει την δυνατότητα στον άμαχο πληθυσμό να αποφύγει τις συνέπειες της επίθεσης, τότε δύσκολα θα μπορούσε να γίνει λόγος για αποτελεσματική προειδοποίηση. Στην αποτελεσματικότητα της προειδοποίησης θα παίξουν ρόλο και άλλοι παράγοντες όπως η διαθεσιμότητα των μέσων για την εκκένωση της περιοχής: αν έχουν καταστραφεί τα μεταφορικά μέσα ή οι δρόμοι, τότε οι πιθανότητες αποτελεσματικότητας μειώνονται σημαντικά. Αυτό βέβαια δεν μπορεί να σημαίνει ότι ο εκάστοτε στρατιωτικός διοικητής δεν υποχρεούται να προειδοποιήσει, γιατί τότε θα επιτρέπονταν η εκ πλαγίου παραβίαση του ανθρωπιστικού δικαίου.
Επιπλέον μια γενικόλογη προειδοποίηση δεν είναι αποτελεσματική καθαυτή. Κατά την διάρκεια του πολέμου στο Κόσοβο το ΝΑΤΟ είχε δηλώσει εκ των προτέρων ότι όλες οι γέφυρες είναι στρατιωτικοί στόχοι. Ωστόσο το να αναμένει κάποιος ότι θα έπαυε κάθε κίνηση γύρω και πάνω στις γέφυρες είναι φύσει αδύνατο. Συνεπώς η εν λόγω προειδοποίηση ήταν μεν προηγούμενη αλλά μάλλον αναποτελεσματική. Από την άλλη μια προειδοποίηση που αναφέρει κάπως πιο συγκεκριμένα τους στόχους που θα πρέπει να αποφεύγονται από τον άμαχο πληθυσμό (χωρίς φυσικά να προσδιορίζει το πότε), μπορεί να θεωρηθεί ως αποτελεσματική. Ακόμα και μια γενική προειδοποίηση (π.χ. όσοι μένουν στην περιοχή ή ταξιδεύουν με λεωφορείο κινδυνεύουν να γίνουν στόχος) μπορεί να είναι αποτελεσματική, εφόσον υπάρχει ένα προσδιορισμένο χρονικό όριο για την εκτέλεσή της. Εννοείται βέβαια ότι προειδοποίηση η οποία συνοδεύεται από απειλή χρήσης βίας σε όσους ιδιώτες βρεθούν στη ζώνη βολής όχι μόνο απαγορεύεται, αλλά μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάγεται στην απαγόρευση του άρθρου 51.2 Πρωτοκόλλου (βλ. και άρθρο 13.2 Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ)[49]. Επιπλέον, από την στιγμή που ο σκοπός των προφυλακτικών μέτρων (άρα και της προειδοποίησης) είναι η προστασία του άμαχου πληθυσμού, δεν επιτρέπονται ψεύτικες ή παραπλανητικές προειδοποιήσεις. Αν οι τελευταίες έχουν ως σκοπό την εξάπλωση τρόμου, μπορούν επίσης να θεωρηθούν ως παραβίασης του παραπάνω άρθρου[50].
Το άρθρο 58 του Πρωτοκόλλου είναι η αντίστροφη πλευρά του άρθρου 57, καθώς εστιάζει στα μέτρα που πρέπει να λάβει το υπό επίθεση εμπόλεμο μέρος προκειμένου να προστατέψει τον πληθυσμό που βρίσκεται υπό την δικαιοδοσία του από τις συνέπειες των επιθέσεων. Αυτό σημαίνει πρακτικά ότι δεν επαφίεται μόνο στον επιτιθέμενο η φροντίδα για την αποφυγή παράπλευρων απωλειών καθώς το κάθε κράτος έχει μια ιδιαίτερη νομική υποχρέωση (κυρίως υπό το καθεστώς του διεθνούς δικαίου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων) απέναντι στον πληθυσμό που βρίσκεται υπό την δικαιοδοσία του. Ωστόσο στα πλαίσια του άρθρου 58 και σύμφωνα με την καθαρά γραμματική ερμηνεία της πρότασης φαίνεται ότι οι υποχρεώσεις για το υπό επίθεση μέρος δεν είναι ίδιες με αυτές του επιτιθέμενου. Τα προφυλακτικά μέτρα θα λαμβάνονται «κατά τον μέγιστο δυνατό βαθμό» και περιλαμβάνουν «καταβολή προσπάθειας», «αποφυγής» ή λήψης γενικόλογα «άλλων προφυλακτικών μέτρων».
Το άρθρο 58 περιλαμβάνει δυο συγκεκριμένες πτυχές προφυλακτικών μέτρων στις παραγράφους 1 και 2 και μια γενικόλογη διάταξη στην παράγραφο 3. Παραδείγματα προφυλακτικών μέτρων που δεν αναφέρονται συγκεκριμένα στο Πρωτόκολλο αποτελούν οι διάφορες προειδοποιήσεις στον άμαχο πληθυσμό (π.χ. για την επικινδυνότητα των μη εκραγέντων βομβών ή την ναρκοθέτηση ορισμένων περιοχών), η παρεμπόδιση κυκλοφορίας σε ορισμένες περιοχές (ιδιαίτερα εφόσον οι τελευταίες έχουν ανοικτά θεωρηθεί ως στρατιωτικοί στόχοι από τον αντίπαλο), η κατασκευή καταφυγίων, η κινητοποίηση της πολιτικής προστασίας κλπ.
Η παράγραφος 1 του άρθρου προβλέπει μέτρα, υπό την επιφύλαξη του άρθρου 49 της Συνθήκης IV της Γενεύης, για απομάκρυνση του αμάχου πληθυσμού και αστικών αντικειμένων από την περιοχή των πολεμικών επιχειρήσεων. Παρόμοια μέτρα προβλέπει και το άρθρο 19 της Συνθήκης III της Γενεύης σχετικά με τους αιχμαλώτους πολέμου.
Η δε παράγραφος 2 του αυτού άρθρου προβλέπει μια νομική υποχρέωση για την αποφυγή τοποθέτησης στρατιωτικών στόχων εντός ή κοντά σε πυκνοκατοικημένες περιοχές[51]. Κατά το ένα σκέλος της αυτή η υποχρέωση συνέχεται με την υποχρέωση του άρθρου 51.7 σχετικά με την προσπάθεια κάλυψης στρατιωτικών στόχων. Από την άλλη ωστόσο η εν λόγω υποχρέωση ισχύει και εκτός του πλαισίου μιας ένοπλης σύρραξης. Έτσι η απομάκρυνση στρατοπέδων ή παρόμοιων εγκαταστάσεων από αστικά κέντρα σε καιρό ειρήνης είναι μια συμβατική υποχρέωση των κρατών και ένα προληπτικό μέτρο για την διάσωση, σε περίπτωση πολέμου, όσων ζούνε κοντά στους σχετικούς στόχους.
Παρά το γεγονός ότι το Πρωτόκολλο ισχύει περισσότερα από 30 χρόνια και παρά την επανειλημμένη εφαρμογή του σε περιπτώσεις διεξαγωγής εχθροπραξιών συνεχίζουν να υπάρχουν σημαντικές διαφοροποιήσεις στην ερμηνεία του περιεχομένου των κανόνων. Από τη στιγμή όμως που το όλο πλέγμα των κανόνων του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου προσπαθεί να ισορροπήσει μεταξύ δυο αντίρροπων αρχών, του ανθρωπισμού και της στρατιωτικής αναγκαιότητας, οι διαφοροποιήσεις αυτές είναι αναμενόμενες. Σε κάθε περίπτωση, όμως, η ύπαρξη αυτών των κανόνων έχει συμβάλλει αποφασιστικά στην απάλυνση των συνεπειών του πολέμου στον άμαχο πληθυσμό, ιδιαίτερα εφόσον το πλέγμα των συμβατικών κανόνων κατά την εποχή πριν από την υιοθέτηση του Πρωτοκόλλου ήταν κυριολεκτικά στοιχειώδες.
[1]. San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea, 12 June 1994. Αν και καταρχήν το Εγχειρίδιο δεν αποτελεί δεσμευτικό κείμενο, θεωρείται κατά το μεγαλύτερο μέρος του, τουλάχιστο από τους συγγραφείς του, ως έκφραση του εθιμικού διεθνούς δικαίου.
[2]. Πρόσθετο Πρωτόκολλο της Γενεύης Ι του 1977 στις Συμβάσεις της Γενεύης της 12ης Αυγούστου 1949 που αναφέρονται στην προστασία των θυμάτων ενόπλων συγκρούσεων (ν. 1786/1988).
[3]. Τα αποτελέσματα αυτής της έρευνας έχουν καταγραφεί σε σχετικούς κανόνες στο Henckaerts J. - M. & Doswald - Beck L., Customary International Humanitarian Law, Vol. 1, Cambridge University Press, Cambridge, 2005.
[4]. Σύμβασις της Γενεύης ΙΙΙ του 1949 περί μεταχειρίσεως των αιχμαλώτων πoλέμoυ (ν. 3481/1955).
[5]. Αυτά τα τεκμήρια δεν αποτελούν μέρος του εθιμικού δικαίου κατά την Μελέτη ΔΕΣ και δεν ισχύουν σε συρράξεις μη διεθνούς χαρακτήρα.
[6]. Ωστόσο μπορεί να αμφισβητηθεί εάν το εν λόγω προσωπικό μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο επίθεσης σε κάθε περίπτωση, π.χ. και όταν βρίσκεται σε άδεια. Τουλάχιστον υπό το φως του διεθνούς δικαίου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων θα ίσχυε ο κανόνας της χρήσης θανατηφόρας βίας μόνο ως η τελευταία δυνατότητα. Επίσης αν η αρχή του ιπποτισμού έχει κάποια σημασία και σήμερα (από την οποία αρχή προήλθε εν μέρει και η απαγόρευση φόνευσης των μαχητών που βρίσκονται «εκτός μάχης» λόγω τραυματισμού κ.λπ.), τότε προσήκει, επίσης, η αρνητική απάντηση.
[7]. Βλ. επίσης και την δυσκολονόητη αναφορά στο ίδιο άρθρο: «αναγνωρίζοντας όμως ότι υπάρχουν περιστάσεις κατά τις ένοπλες επιθέσεις όπου, λόγω της φύσεως των εχθροπραξιών, ένας ένοπλος μάχιμος δε δύναται να διακριθεί ενός αμάχου, θα διατηρεί την ιδιότητά του ως μαχίμου, υπό τον όρο ότι σε τέτοιες περιστάσεις θα φέρει απροκάλυπτα τα όπλα: α) κατά τη διάρκεια κάθε μιας στρατιωτικής εμπλοκής και β) καθ’ όλη τη διάρκεια του χρόνου που είναι ορατός στον αντίπαλο ενώ έχει εμπλακεί σε στρατιωτική ανάπτυξη προπαρασκευαστική της εξαπόλυσης επίθεσης στην οποία πρόκειται να συμμετάσχει».
[8]. Πάντως η ποινική ευθύνη για σοβαρές παραβιάσεις των νόμων και εθίμων του πολέμου δεν συνέχεται καταρχήν με την ιδιότητα ως μαχητή ή ιδιώτη.
[9]. Σύμφωνα με το άρθρο 6 της Σύμβασης ΧΙ της Χάγης του 1907, ο καπετάνιος, αξιωματικοί και μέλη του πληρώματος (του εχθρικού εμπορικού πλοίου), όταν είναι υπήκοοι του αντίπαλού κράτους, δεν υπόκεινται σε αιχμαλωσία πολέμου εφόσον δίνουν επίσημη υπόσχεση πως, όσο διαρκούν οι εχθροπραξίες, δεν θα αναλάβουν καμία υπηρεσία σχετικά με τις στρατιωτικές επιχειρήσεις.
[10]. Άρθρο 24 της Σύμβασις της Γενεύης Ι του 1949 περί βελτιώσεως της τύχης των τραυματιών και των ασθενών εις τας εν εκστρατεία ενόπλoυς δυνάμεις, άρθρο 36 Σύμβασις της Γενεύης ΙΙ του 1949 περί βελτιώσεως της τύχης των τραυματιών, ασθενώv και ναυαγών των κατά θάλασσαν ενόπλων δυνάμεων, διάταξη 164 του Εγχειρίδιου και κανόνες 25 και 27 της Μελέτης ΔΕΣ.
[11]. Πρόσθετo Πρωτόκoλλo της Γενεύης ΙΙ του 1977 στις Συμβάσεις της Γενεύης της 12ης Αυγoύστoυ 1949 πoυ αναφέρεται στην πρoστασία των θυμάτων των μη διεθνών ενόπλων συρράξεων (ν. 2105/1992).
[12]. Κατά την πιο διαδεδομένη άποψη η ένοπλη ομάδα πρέπει να είναι οργανωμένη (συνεπώς να υπάρχει ένας επιμερισμός αρμοδιοτήτων, μια υπεύθυνη ηγεσία και πιθανόν και ένα εσωτερικό πειθαρχικό σύστημα). Ο σεβασμός των κανόνων του ΔΑΔ δεν αποτελεί καταρχήν προσδιοριστικό κριτήριο, αν και φυσικά υπάρχουν πολλές ενστάσεις ως προς αυτό το σημείο. Ο σεβασμός ειδικά της αρχής της διάκρισης μπορεί να είναι ωφέλιμος για τον άμαχο πληθυσμό και τις κρατικές ένοπλες δυνάμεις, ωστόσο δεν προσφέρει τίποτε στον «μαχητή», καθώς και πάλι μπορεί να τιμωρηθεί για παράνομη συμμετοχή στις εχθροπραξίες.
[13]. Quéguiner J.-F., Precautions under the Law Governing the Conduct of Hostilities, International Review of the Red Cross, Vol. 88, 2006, σελ. 817.
[14]. Fenrick W.J., The Law Applicable to Targeting and Proportionality after Operation Allied Force: A View from the Outside, Yearbook of International Humanitarian Law, Vol. 3, 2000, σελ. 62.
[15]. Roscini M., Targeting and Contemporary Aerial Bombardment, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 54, 2005, σελ. 419. Η γνωστή ΜΚΟ Human Rights Watch, «Off Target» The Conduct of the War and Civilian Casualties in Iraq, Report, 2003, δεν ασκεί κριτική, στα πλαίσια του πολέμου στο Ιράκ το 2003, για τις επιθέσεις κατά της πολιτικής ηγεσίας λόγω της επιλογής του στόχου.
[16]. The Hague Convention (IX) of 1907 concerning Bombardment by Naval Forces in Time of War.
[17]. Βλ. επίσης Rules concerning the Control of Wireless Telegraphy in Time of War and Air Warfare drafted by a Commission of Jurists at the Hague, December 1922 - February 1923, άρθρο 24.2.
[18]. Σύμβαση (Καταστατικό) της Ρώμης του 1998 για το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο (ν. 3003/2002).
[19]. Στα πλαίσια της Συνθήκης ΙΙ της Χάγης του 1899, η οποία έχει κυρωθεί από την Ελλάδα, αλλά και της Σύμβασης ΙΧ της Χάγης του 1907 (άρθρα 27 και 5 αντίστοιχα), προβλέπονταν η λήψη μέτρων ώστε να αποφευχθούν ζημίες σε κτίρια σχετικά με λατρεία, εφόσον δεν χρησιμοποιούνταν για στρατιωτικούς σκοπούς. Κατ’ ουσία αυτές οι διατάξεις αποτελούν, καταρχήν, απαγόρευση ευθείας επίθεσης σε τέτοια κτίρια.
[20]. Sandoz Υ. & Swinarski Chr. & Ζimmermann BR. (ed.), Commentary on the additional protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, International Committee of the Red Cross, Geneva, 1987, σελ. 636.
[21]. Rowe P., Kosovo 1999: The air campaign - Have the provisions of Additional Protocol I withstood the test?, International Review of the Red Cross, Vol. 82, 2000, σελ. 155.
[22]. Σύμβασις της Χάγης του 1954 περί προστασίας των πολιτιστικών αγαθών εν περιπτώσει ενόπλου συρράξεως (ν. 1114/1981), άρθρο 8.1 (α). Βλ. επίσης The 1956 Draft Rules of the International Committee of the Red Cross for the Limitation of the Dangers incurred by the Civilian Population in Time of War σε Sandoz κ.ά., ο.π. παρ., υποσ. 20, σελ. 632.
[23]. Γνωστό παράδειγμα αποτελεί το συμβάν με τον ραδιοφωνικό σταθμό στην Ρουάντα το 1994 που καλούσε τους ακροατές του να συμμετέχουν στην γενοκτονία που συντελούνταν. Η στοχοποίηση του σταθμού (και γενικότερα μέσων μαζικής ενημέρωσης που ανήκουν σε ιδιώτες) γίνεται δεκτή από μια πλειάδα διεθνών πηγών, όπως ο David E., Respect for the principle of distinction in the Kosovo War, Yearbook of International Humanitarian Law, Vol. 3, 2000, σελ. 88, και πιο πρόσφατα Report of the Commission of Inquiry on Lebanon pursuant to Human Rights Council resolution S-2/1, A/HRC/3/2, 2006, σελ. 38.
[24]. Για μια αντίθετη άποψη βλ. Rogers A.P.V., Zero-casualty warfare, International Review of the Red Cross, Vol. 82, 2000, σελ. 177.
[25]. Βλ. και άρθρο 55, Σύμβασις της Γενεύης ΙV του 1949 περί πρoστασίας των πoλιτών εν καιρώ πoλέμoυ (ν. 3481/1955).
[26]. Οι συντάκτες της Μελέτης εκφράζουν μια αβεβαιότητα για το κατά πόσο το σύνολο αυτών των κανόνων ισχύουν και σε συρράξεις μη διεθνούς χαρακτήρα.
[27]. Sandoz κ.ά., ο.π. παρ., υποσ. 20, σελ. 416.
[28]. Η Σύμβαση υπογράφηκε το 1976 και έχει επικυρωθεί από την Ελλάδα (ν. 1362/1983).
[29]. Η ελληνική μετάφραση της συνθήκης δίνει την εντύπωση ότι η απαρίθμηση είναι ενδεικτική. Ωστόσο σε περίπτωση διαφοροποίησης μεταξύ του αυθεντικού κειμένου και της μετάφρασης υπερισχύει, προφανώς, το αυθεντικό κείμενο.
[30]. Αντίστοιχος κανόνας για την χρήση ειδικά των ναρκών, παγίδων και άλλων μηχανισμών περιέχεται στο Πρωτόκολλο σχετικά με τις απαγορεύσεις ή τους περιορισμούς στη χρήση των ναρκών, των παγίδων και άλλων μηχανισμών (Πρωτόκολλο ΙΙ) (ν. 1979/1991), άρθρο 3.3.
[31]. Βλ. και άρθρο 12.4 Πρωτοκόλλου, το οποίο προβλέπει πως «σε καμιά περίσταση δεν πρέπει οι υγειονομικές μονάδες να χρησιμοποιούνται σε μια προσπάθεια προστασίας στρατιωτικών στόχων από επίθεση».
[32]. Ως παράπλευρες απώλειες ορίζεται η θανάτωση ή τραυματισμοί ιδιωτών (ή άλλων προστατευόμενων προσώπων), η ζημία/καταστροφή του φυσικού περιβάλλοντος καθώς και οι ζημίες σε αστικούς στόχους, βλ. διάταξη 13, Εγχειρίδιο του Σαν Ρέμο.
[33]. Σε συμβατικό κείμενο η αρχή βρίσκει έκφραση στις διατάξεις των άρθρων 51.5 (β), 57.2 α ιιι, 57.2β και 85.3β του Πρωτοκόλλου. Βλ. επίσης κανόνας 14 της Μελέτης του ΔΕΣ και διάταξη 102 (b) του Εγχειριδίου σχετικά με τον ναυτικό αποκλεισμό.
[34]. Sandoz κ.ά., ο.π. παρ., υποσ. 20, σελ. 625.
[35]. Schmitt M., Precision attack and International Humanitarian Law, International Review of the Red Cross, Vol. 87, 2005, σελ. 457 και Dinstein Y., The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, σελ. 121.
[36]. Ανάμεσα σε αυτές τις χώρες είναι το Ηνωμένο Βασίλειο, το Βέλγιο, ο Καναδάς, η Γαλλία, η Γερμανία, η Ιταλία, η Ολλανδία, η Ισπανία, η Αυστραλία και η Νέα Ζηλανδία αλλά όχι η Ελλάδα.
[37]. Final Report to the Prosecutor by the Committee established to Review the NATO Bombing Campaign against the Federal Republic of Yugoslavia, International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, 2000 σε International Legal Materials, Vol. 39, 2000, σελ. 1279.
[38]. Dinstein, ο.π. παρ., υποσ. 35, σελ. 123.
[39]. Παραπομπή σε διάφορα στρατιωτικά εγχειρίδια στους Henckaerts κ.ά., ο.π. υποσ. 3, σελ. 31 και 50.
[40]. Dinstein, ο.π. παρ., υποσ. 35, σελ. 131 και Rogers, ο.π. παρ., υποσ. 24, σελ. 177.
[41]. Πρωτόκολλο για την απαγόρευση ή τον περιορισμό της χρήσης ναρκών, παγίδων και άλλων μηχανισμών, όπως τροποποιήθηκε στις 3 Μαΐου 1996 (Πρωτόκολλο II όπως τροποποιήθηκε στις 3 Μαΐου 1996), προσαρτημένο στη Σύμβαση για την απαγόρευση ή τον περιορισμό της χρήσης ορισμένων συμβατικών όπλων που μπορούν να θεωρηθούν ως εξαιρετικών επιβλαβή ή ως προκαλούντα αδιακρίτως αποτελέσματα, άρθρο 3.10 (ν. 2652/1998).
[42]. Βλ. κανόνες 15-21 Μελέτης ΔΕΣ. Όπως όμως δέχονται οι συγγραφείς αυτής υπάρχουν κάποιες αμφιβολίες σχετικά με το εθιμικό στάτους ορισμένων κανόνων σε συρράξεις μη διεθνούς χαρακτήρα (άρθρα 57.3 και 58.1 και 2 Πρωτοκόλλου).
[43]. Draft Rules, ο.π. παρ., υποσ. 22.
[44]. Quéguiner, ο.π., υποσ. 13, σελ. 797.
[45]. Άρθρα 3.4 και 1.5 αντίστοιχα.
[46]. Sassoli M. & Cameron L., The Protection of Civilian Objects - Current State of the Law and Issues de Lege Ferenda, σε Ronzitti N. & Venturini G. (ed.), Current Issues in the International Humanitarian Law of Air Warfare, Eleven, Utrecht, 2005, σελ. 70.
[47]. Schmitt, ο.π., υποσ. 35, σελ. 461.
[48]. Quéguiner, ο.π., υποσ. 13, σελ. 807. Από την άλλη βέβαια η παραβίαση της αρχής της διάκρισης εκ μέρους του «αμυνόμενου» δημιουργεί εξίσου σοβαρά προβλήματα σχετικά με την προηγούμενη προειδοποίηση, καθώς μπορεί να δώσει την δυνατότητα εκ νέου κάλυψης του στρατιωτικού στόχου.
[49]. Πράξεις ή απειλές βίας, ο πρωταρχικός σκοπός των οποίων είναι η εξάπλωση του τρόμου ανάμεσα στον άμαχο πληθυσμό, απαγορεύονται.
[50]. Commission of Inquiry on Lebanon, ο.π., υποσ. 23, σελ. 40.
[51]. Φυσικά αυτή η υποχρέωση δεν θα μπορούσε, καταρχήν, να περιλάβει και τα διττής χρήσης αντικείμενα.