| Digesta OnLine 2024 |
Αξιολόγηση Διαδικασίας Επίλυσης Διαφωνιών, μέσω Συμβουλίων Επίλυσης Διαφωνιών, στις Συμβάσεις Κατασκευής Ελληνικών Έργων και στις Συμβάσεις βάσει των Προτύπων FIDIC
Παναγιώτης Κ. Μαρχαβίλας
Μέλος ΣΕΠ ΠΜΣ ΔΧΤ/ΣΘΕΤ, Ελληνικό Ανοικτό Πανεπιστήμιο
Βασίλειος Μητρόπουλος
Γεωλόγος, M.Sc. Εφαρμοσμένης Γεωλογίας, Μεταπτ. Φοιτητής ΔΧΤ/ΣΘΕΤ, ΕΑΠ
Για να διαβάσετε το άρθρο σε μορφή pdf πατήστε εδώ 
|
Βασίλειος Μητρόπουλος Γεωλόγος, M.Sc. Εφαρμοσμένης Γεωλογίας, Μεταπτ. Φοιτητής ΔΧΤ/ΣΘΕΤ, ΕΑΠ vasimitropoulos@gmail.com |
Παναγιώτης Κ. Μαρχαβίλας Ηλεκτρολόγος Μηχ/κός & Μηχ/κός Η/Υ (Dipl., MSc, PhDx2)
Μέλος ΣΕΠ ΠΜΣ ΔΧΤ/ΣΘΕΤ, Ελληνικό Ανοικτό Πανεπιστήμιο, Μεταπτυχιακό Πρόγραμμα «Διαχείριση Τεχνικών Έργων» ΘE «Νομοθεσία & Ασφάλεια Τεχνικών Έργων (ΔΧΤ60)
Μέλος ΕΔΙΠ, Τμ. Μηχανικών Παραγωγής & Διοίκησης, Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it., This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. |
Υποβλήθηκε για δημοσίευση στο ηλεκτρονικό επιστημονικό περιοδικό Digesta, στην κατηγορία: «Μελέτες»
Digesta OnLine 2024
Σεπτέμβριος 2024
Κατά τη διαχείριση των Συμβάσεων κατασκευής μεγάλων Έργων Υποδομής, τα αντισυμβαλλόμενα μέρη έρχονται αντιμέτωπα με γεγονότα και καταστάσεις που τα οδηγούν σε διαφωνίες. Στο εξωτερικό λειτουργούν τα τελευταία χρόνια τα Συμβούλια Διαφορών των οποίων οι αποφάσεις έχουν είτε συμβουλευτικό είτε δεσμευτικό χαρακτήρα. Μέσα από τις συμβάσεις που βασίζονται στα πρότυπα του FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) έχει αποκτηθεί μεγάλη εμπειρία, τόσο από βιβλιογραφικά δεδομένα όσο και από την εκτέλεση αντίστοιχων έργων στην ευρύτερη περιοχή των Βαλκανίων. Μέσα από την ανάλυση αυτών των δεδομένων, καθώς και από την παρουσίαση των διαδικασιών επίλυσης μιας διαφοράς μέσω των Συμβουλίων, η οποία ξεκινά από τη στιγμή που έχουμε το γεγονός-αξίωση, μέχρι την έκδοση της απόφασης του ΣΕΔ, επιχειρείται να τονισθούν τα οφέλη που προκύπτουν από τη λειτουργία τέτοιων διαδικασιών.
Στον Ελληνικό χώρο, ο τελευταίος νόμος για συμβάσεις έργων (Ν.4412/2016, 4782/2021), προμήθειων, και μελετών, προβλέπει τη λειτουργία ανάλογης διαδικασίας ενώ η νομοθεσία για τις παραχωρήσεις (Ν.4413/2016) και για τα ΣΔΙΤ (Ν,3389/2005), προβλέπει μεν ανάλογες διαδικασίες αλλά η διαδικασία επίλυσης έγκειται στη συμφωνία των Μερών.
Μέσα από την αξιολόγηση όλων των παραπάνω (υπάρχουσα εμπειρία, νομοθεσία, βιβλιογραφικά δεδομένα), προσπαθείται να γίνει κατανοητό στον ελληνικό τεχνικό κόσμο, ότι ο τρόπος με τον οποίο λειτουργούν τα Συμβούλια Επίλυσης των Διαφορών είναι πιο ωφέλιμος, σε σχέση με τους εναλλακτικούς συμβατικούς τρόπους επίλυσης διαφορών, όπως είναι η Διοικητική Διευθέτηση και η Διαιτησία.
Εν όψει της επικείμενης νέας γενιάς έργων που αναμένεται να ξεκινήσουν το επόμενο διάστημα στην Ελλάδα, η παρούσα μελέτη αποσκοπεί να αποτελέσει και ένα εγχειρίδιο για το εμπλεκόμενο με τη διαχείριση Συμβάσεων τεχνικό προσωπικό, επί των διαδικασιών λειτουργίας των Συμβουλίων επίλυσης των συμβατικών διαφορών, μεταλαμπαδεύοντας παράλληλα την εμπειρία Διαχείρισης Διαφορών σε ανάλογα κατασκευαστικά έργα του εξωτερικού.
Αξίωση, Διαφορά, Συμβούλιο Επίλυσης Διαφωνιών, FIDIC, N. 4412/2016
Περιεχόμενα
ΚατάλογοςΕικόνων / Σχημάτων. 4
1.1 Σκοπός της Παρούσας Εργασίας. 4
1.2 Ιστορική Διαδρομή και εξέλιξη των ΣΔ.. 7
2 Διαφωνίες κατά την διάρκεια εκτέλεσης των συμβάσεων κατασκευής έργων. 14
2.1 Γενικά περί χρονικών προθεσμιών μεταξύ ειδοποιήσεων, αξιώσεων και διαφωνιών. 14
2.2 Γεγονός – Αξίωση - Διαφωνία. 16
2.3 Λόγοι που προκαλούν την εμφάνιση Διαφωνιών μεταξύ των Μερών και οι συνέπειές τους. 17
2.3.1 Γεγονότα που προκαλούν Αξιώσεις. 17
2.4 Αποφεύγοντας τις Διαφωνίες. 22
2.5 Μέθοδοι Επίλυσης Διαφωνιών. 23
2.5.2 Επανεξέταση Διαφοράς. 24
2.6 Συμβούλια Επίλυσης Διαφορών (ΣΕΔ) ή Επανεξέτασης Διαφορών (ΣΕπΔ); 25
3 Νομικό πλαίσιο των Συμβουλίων επίλυσης Διαφορών. 27
3.1 Συμβάσεις Ελληνικών Δημοσίων Έργων. 27
3.1.1 Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών. 27
3.1.2 Ανάθεση και εκτέλεση συμβάσεων Παραχώρησης. 28
3.2 Συμβάσεις τύπου FIDIC.. 30
4 Σύνθεση, λειτουργία και αποφάσεις των Συμβουλίων Επίλυσης Διαφωνιών. 33
4.1 Είδος Συμβουλίου: Διαρκής Σύνθεση ή για Συγκεκριμένο Σκοπό. 33
4.2 Σύνθεση του Συμβουλίου Διαφορών-Μέλη. 34
4.3 Ενέργειες των Μερών για την Σύνθεση των ΣΔ. 35
4.4 Ορισμός του Συμβουλίου (ΣΔ), Διαδικασία επίλυσης. 36
4.5 Αποζημίωση Μελών -Κόστος λειτουργίας ΣΔ.. 37
4.7 Εφαρμόζοντας και επιβάλλοντας την Απόφαση του ΣΔ.. 41
4.8 Διαιτησία ή Φιλικός Διακανονισμός. 42
4.9 Διαιτησία ή Συμβούλιο Επίλυσης Διαφορών. 43
5.1 Γενικά – Συλλογή στοιχείων και αξιοποίηση υλικού. 45
5.2 Κατασκευή Αυτοκινητοδρόμου Τίρανα-Ελμπασάν - Αλβανία. 46
5.2.1 Στοιχεία Σύμβασης – Έργου. 46
5.2.3 Διαδικασία Λειτουργίας – Απόφαση Συμβουλίου Επίλυσης. 47
5.2.4 Εκτέλεση της απόφασης του ΣΕΔ. 47
5.3 Κατασκευή Αυτοκινητοδρόμου Ε80, Σερβία. 48
5.3.1 Στοιχεία Σύμβασης – Έργου. 48
5.3.3 Διαδικασία Λειτουργίας – Απόφαση Συμβουλίου Επίλυσης. 48
5.3.4 Εκτέλεση της απόφασης του ΣΕΔ. 49
5.4 Κατασκευή Αυτοκινητοδρόμου Σέμπες – Τούρντα, Τμήμα 2, Ρουμανία. 49
5.4.1 Στοιχεία Σύμβασης – Έργου. 49
5.4.3 Διαδικασία Λειτουργίας – Απόφαση Συμβουλίου Επίλυσης. 50
5.5 Κατασκευή Αυτοκινητοδρόμου Α3, Ρουμανία. 50
5.5.1 Στοιχεία Σύμβασης – Έργου. 50
5.5.3 Διαδικασία Λειτουργίας – Απόφαση Συμβουλίου Επίλυσης. 51
5.5.4 Εκτέλεση της απόφασης του ΣΕΔ.. 51
5.6 Βελτίωση και αποκατάσταση υπάρχουσας οδού Baia Mare-Ρουμανία. 51
5.6.1 Στοιχεία Σύμβασης – Έργου. 51
5.6.3 Διαδικασία Λειτουργίας – Απόφαση Συμβουλίου Επίλυσης. 52
5.6.4 Εκτέλεση της απόφασης του ΣΕΔ. 52
5.7 Διαπιστώσεις από την εξέταση των παραδειγμάτων. 53
|
Vassilis Mitropoulos Engineering Geologist MSc This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. |
Panagiotis K. Marhavilas Electrical & Computer Engineer (Dipl., MSc, PhDx2) Adjunct Academic Staff at Faculty of Science & Technology (DCHT60/ELE42/HOU) Hellenic Open University (H.O.U.) Department of Engineering Project Management (MSc) Thematic Module "Legislation & Safety of Technical Projects (DCHT60) This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. Laboratory Teaching & Research Staff Member, Dep. of Production & Management Engineering, Democritus University of Thrace This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. |
During the Contract Management of the Infrastructure Projects, the counterparties are faced events and facts which usually conclude to a Dispute. Abroad, in the many last years, they have operated Dispute Boards which issue decisions either as recommendations or binding decision to both Parties.
Through the implementation of the FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) Contracts in the wide area of the Balkans as well as the respective bibliographic data, experience has been gained from the operation of such Boards. Take into considerations this experience as well as the detailed description of the procedures for the resolution of a Dispute, starting from the time that an event has occurred until the issuance of the DB Decision, it is attempted to emphasize the benefits of the implementation of similar Boards to all the involved sides of a Contract.
On Greek construction market, the last issue law for Public Construction acquisition contracts (Ν.4412/2016, 4782/2021), foresees the operation of such Boards whereas the law for PPP and Concessions Contracts also includes similar provision, but in that case, the Dispute Board's procedure is relied on the Party's will during the agreement for the General particulars of each Contract.
Involving the assessment of the above, an effort hereby is attempted to constitute clear to the Greek Construction community that the approach where the Dispute Boards are trying to conclude to a decision on a Dispute is better in comparison to the alternative’s methods for dispute resolution such as Legal procedures and Arbitrations.
In front of the next generation of infrastructure Projects in Greece, the current study aims to constitute a preamble and a guide for all the involved technical personnel in the Contract Management, transposing also the existing experience from the managing of disputes in construction from similar cases study of Projects abroad.
Claim, Dispute, Dispute Adjudication Board, FIDIC, N. 4412/2016.
Πίνακας 1: Διάγραμμα λογικής εξέλιξης της πορείας επίλυσης μια διαφωνίας. 17
Πίνακας 3: Διάγραμμα ροής διαδικασιών επίλυσης διαφοράς σύμφωνα με τον Ν.4412/2016. 28
Πίνακας 4: Διάγραμμα ροής επίλυσης διαφωνίας κατά τα πρότυπα FIDIC. 33
Πίνακας 5: Μηνιαία έξοδα ΣΔ διαρκούς σύνθεσης (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σ. 14) 39
Πίνακας 8: Συγκεντρωτικός πίνακας των βασικών στοιχείων περιπτώσεων λειτουργίας ΣΕΔ.. 54
ΣΔ Συμβούλιο Διαφορών
ΣΕΔ Συμβούλιο Επίλυσης Διαφορών
ΣΕπΔ Συμβούλιο Επανεξέτασης Διαφορών
ΣΔΙΤ Συμπράξεις Δημοσίου Ιδιωτικού Τομέα
FIDIC Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils
ΕτΧ Επέκταση του Χρόνου Ολοκλήρωσης των Εργασιών
Όλοι οι εμπλεκόμενοι με τα κατασκευαστικά έργα, είτε σε φάση μελέτης ή εκτέλεσης εργασιών, έχουν έρθει αντιμέτωποι με διαφωνίες, είτε τεχνικού αντικειμένου είτε αυτές που προκύπτουν από διαφορετική ερμηνεία των συμβατικών όρων, οι οποίοι ορίζουν την εμπορική-τεχνική σχέση μεταξύ των εμπλεκόμενων μερών. Οι συγκεκριμένες διαφωνίες άλλοτε επιλύονται με αμοιβαίες υποχωρήσεις και δεν επηρεάζουν την εξέλιξη του έργου και άλλοτε καταλήγουν σε αγεφύρωτα χάσματα που καταλήγουν να θέτουν σε κίνδυνο την εξέλιξη ή/και τη βιωσιμότητα του έργου.
Ο τομέας των κατασκευών τις τελευταίες δεκαετίες έχει εξελιχθεί σε σημείο που οι δομές-σχήματα, που απαιτούνται για την εκτέλεση των έργων, περιλαμβάνουν την αλληλεπίδραση εκατοντάδων (έως και χιλιάδων) εμπλεκόμενων ατόμων, δομημένων σε οργανογράμματα στα οποία η οποιαδήποτε μη ακριβής ή λάθος πληροφορία που αφορά οποιοδήποτε γεγονός, με τη διάχυσή της από κάτω προς τα πάνω στη δομή των εργοταξίων, μπορεί εύκολα να επηρεάσει την ομαλότητα στις σχέσεις των εμπλεκόμενων μερών του έργου.
Η παγκοσμιοποίηση των εμπορικών σχέσεων και η εξέλιξη της τεχνολογίας με τη χρήση νέων τρόπων επικοινωνίας, έχει οδηγήσει τους κατασκευαστικούς ομίλους, παγκοσμίως, να δείχνουν αυξημένο ενδιαφέρον για ανάληψη σε οποιοδήποτε μεγάλης κλίμακας έργο δημοπρατείται. Σήμερα, μπορούμε με μεγάλη ευκολία να ισχυριστούμε, ότι οποιοδήποτε μεγάλης κλίμακας (>€100εκ) κατασκευαστικό έργο, αποτελεί και διεθνή εργολαβία και μπορεί να προκαλέσει το ενδιαφέρον εταιριών από όλον τον κόσμο. Προστίθεται λοιπόν στην πολυπλοκότητα που έχει από μόνος του ένας οργανισμός κατασκευής ενός έργου (Εργοδότες, Ανάδοχοι, Μελετητές, Προμηθευτές, Υπεργολάβοι), η πολυπολιτισμικότητα των εμπλεκόμενων φορέων.
Μέσα στο παραπάνω διαμορφούμενο πλαίσιο, όπου μακροχρόνιες, πολύπλοκες και συχνά πολυεπίπεδες σχέσεις, που τα εμπλεκόμενα μέρη διαχειρίζονται συνήθως εκατομμύρια, αν όχι δισεκατομμύρια αξιών, κατά την εκτέλεση έργων υψηλής τεχνικής αξίας σε μια ξένη για τον Ανάδοχο χώρα, πρέπει να προστεθεί, ότι συχνά το προσωπικό του έργου μπορεί να έρθει αντιμέτωπο με διαφορετικές για αυτό νοοτροπίες σε τεχνικό αντικείμενο, στην οικονομική διαχείριση των θεμάτων, άγνωστα για αυτόν νομικά πλαίσια μιας ξένης χώρας, ή και ακόμα των ίδιων διαπροσωπικών συμπεριφορών.
Σε αυτό το πλαίσιο ενός διεθνούς κατασκευαστικού έργου, τα μέρη, συνήθως, διστάζουν να παραπέμψουν τις διαφορές τους στα τοπικά δικαστήρια. Πράγματι, παραμερίζοντας τις σημαντικές επιπτώσεις κόστους που σχετίζονται με την εκδίκαση κάθε διαφοράς, τα μέρη φοβούνται, συνήθως, ότι τα ξένα δικαστήρια δε διαθέτουν την κατάλληλη τεχνογνωσία και ουδετερότητα για να επιλύσουν επαρκώς τις αξιώσεις που προκύπτουν κατά τη διάρκεια κατασκευής ενός έργου. (Albert Bates, Jr. and R. Zachary Torres-Fowler, σ. 239).
Βάσει ιδίας εμπειρίας, βασικός παράγοντας, ο οποίος επιδρά σημαντικά στη δημιουργία μιας αξίωσης σε μετασχηματισμό της σε καταλυτικό γεγονός για την πορεία του έργου (βλ. διαφωνία), είναι η έλλειψη εμπιστοσύνης μεταξύ των μερών, η οποία, όταν χαθεί, αφήνει χώρο στην παραμικρή διαφορά η οποία μπορεί να λυθεί με αμοιβαίες υποχωρήσεις σε πρώιμο στάδιο, να εξελιχθεί σε μείζων πρόβλημα για το έργο.
Διαπιστώνεται, επίσης, ότι παρότι οι Συμβάσεις βασίζονται σε πρότυπα με θεσμοθετημένους όρους που ορίζουν την εμπορική σχέση και τις επικοινωνίες μεταξύ των Μερών, λόγω της φύσης των έργων και του εκάστοτε τεχνικού αντικειμένου που έχει την δική του μοναδικότητα, κάθε έργο αποτελεί ξεχωριστή περίπτωση διαχείρισης με τις δικές του ιδιαιτερότητες.
Ο ελληνικός κατασκευαστικός κλάδος, έχει παρουσία στο εξωτερικό από την δεκαετία του 1960. Συγκεντρώθηκε πίσω στο εγχώριο περιβάλλον κατά τις δεκαετίες της ανάπτυξης, δηλ. 1980-2010, με την κατασκευή μεγάλων έργων υποδομής, ξαναέγινε εξωστρεφής την δεύτερη δεκαετία του 21ουαιώνα, με σημαντική παρουσία στα Βαλκάνια και τη Μέση Ανατολή, και πλέον ετοιμάζεται να επικεντρωθεί πάλι στην Ελλάδα, για την εκτέλεση της δεύτερης γενιάς μεγάλων έργων υποδομής, που αναμένεται να ξεκινήσει στα μέσα της παρούσας δεκαετίας.
Μέσα σε συνθήκες διεθνούς ανταγωνισμού, διαθέτοντας πλέον εμπειρία από την εκτέλεση διεθνών συμβάσεων, αξίας μεγαλύτερης ακόμα και των €1,0 δις μέσω κοινοπρακτικών σχημάτων, ο Ελληνικός Κατασκευαστικός κόσμος (ανάδοχοι, εργοδότες, σύμβουλοι, μελετητές) πρέπει να είναι έτοιμος να αντιμετωπίσει τις νέες προκλήσεις, αξιοποιώντας τεχνογνωσίες και διαδικασίες στη Διαχείριση Συμβάσεων που αναπτύχθηκαν και δοκιμάστηκαν με επιτυχία τα τελευταία χρόνια στον κατασκευαστικό κλάδο.
Είναι κοινώς αποδεκτό ότι η Διαχείριση Συμβάσεων είναι βασικής σημασίας λειτουργία ενός έργου, και, πλέον, Ανάδοχοι και Εργοδότες αναθέτουν την ερμηνεία των συμβάσεων και την καθημερινή διαχείριση της συμβατικής αλληλογραφίας σε εξειδικευμένους μηχανικούς ή νομικούς. Η παρουσία στα οργανογράμματα των Αναδόχων του τομέα Διαχείρισης Συμβάσεων, καθώς και η συνεργασία με Σύμβουλους Διαχείρισης Συμβάσεων θεωρείται σήμερα απαραίτητη.
Η παρούσα εργασία, στα πλαίσια του Μεταπτυχιακού Προγράμματος Διαχείρισης Τεχνικών Έργων, θα εστιάσει στη λειτουργία των Συμβουλίων επίλυσης Διαφορών (Σ.Δ) κατά την εκτέλεση των Συμβάσεων και θα αξιολογήσει τα αποτελέσματα τέτοιων διαδικασιών, μέσω βιβλιογραφικών στοιχείων και υπάρχουσας εμπειρίας του γράφοντος από ανάλογες διαδικασίες σε έργα της ευρύτερης περιοχής των Βαλκανίων.
Ξεκινώντας από το Ηνωμένο Βασίλειο και από τις Η.Π.Α, η διαδικασία επίλυσης διαφορών έχει ήδη καθιερωθεί με τη λειτουργία των Σ.Δ., ήδη από τη δεκαετία του ’60.
Στο Ελληνικό νομοθετικό πλαίσιο, η πρώτη αναφορά περί επίλυσης διαφορών εκτός διοικητικής ή διαιτητικής επίλυσης, έγινε στον Νόμο 3389/2005 για τα ΣΔΙΤ, όπου δίνεται ή δυνατότητα στα συμβαλλόμενα μέλη να καθορίσουν τη διαδικασία επίλυσης διαφορών, περιλαμβανομένης και της Επιτροπής Εμπειρογνωμόνων (Ελληνική Κυβέρνηση, ΦΕΚ_232, 2005, σσ. αρ.17, παρ. (κ), (κε))
Στη συνέχεια, με τους τελευταίους νόμους για συμβάσεις Δημοσίων Έργων (Ν,4412/2016 -Ελληνική Κυβέρνηση, ΦΕΚ_147, 2016) , και Παραχωρήσεων (Ν.4413/2016 - Ελληνική Κυβέρνηση, ΦΕΚ Α' 148, 2016, σ. αρ. 63), περιγράφεται η διαδικασία εξωδικαστικής επίλυσης διαφορών μέσω επιτροπής εμπειρογνώμων ή Συμβουλίων Επίλυσης Διαφορών.
Είχε, βέβαια, προηγηθεί η εκτέλεση της 1ης γενιάς Έργων Παραχώρησης, όπου στις Συμβάσεις είχε συμπεριληφθεί πρόβλεψη με τα Συμβαλλόμενα Μέρη να υποχρεούνταν να προσφύγουν σε διαδικασία Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών, που διεξαγόταν από τρεις Πραγματογνώμονες (π.χ. Σύμβαση Παραχώρησης Ιόνιας Οδού).
Για τις Συμβάσεις τύπου FIDIC, τα τελευταία 25 χρόνια έχει αναπτυχθεί ένα αρκετά εξελιγμένο σύστημα εναλλακτικής επίλυσης διαφορών που καλύπτει όλους τους τύπους διαμεσολάβησης, επανεξέτασης διαφορών και εκδίκασης διαφορών. Όλα τα πρότυπα συμβάσεων FIDIC προτείνουν την Επίλυση Διαφορών ως τακτικό μέσο επίλυσης διαφορών. Όλες οι διαφορές πρέπει να παραπέμπονται στο Συμβούλιο Επίλυσης Διαφορών (ΣΕΔ) πριν γίνει παραδεκτή η διαιτησία. Η υπό-παράγραφος 20.4 σε όλα τα πρότυπα FIDIC προβλέπει ότι οποιαδήποτε διαφορά θα παραπέμπεται στο ΣΕΔ.(Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, σσ. 394,398)
Σήμερα, εκπρόσωποι του τομέα των κατασκευών στην Ελλάδα τονίζουν την ανάγκη να ενεργοποιηθούν και άλλοι εξωδικαστικοί τρόποι επίλυσης των διαφορών (μέσω διαδικασιών, όπως η διαμεσολάβηση, οι επιτροπές εμπειρογνωμόνων, Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών’, «Διαμεσολαβητές» κλπ.). Επιπλέον, θα μπορούσε να εισαχθεί και ο «Φιλικός Διακανονισμός, τον οποίο σε μεγάλα έργα στην Ελλάδα (π.χ. κατασκευή του Αεροδρομίου των Σπάτων, της Εγνατίας Οδού κλπ.)έχουν ήδη χρησιμοποιήσει ξένες εταιρείες.
‘Έχει ήδη γίνει αποδεκτό από τον τεχνικό κόσμο, ότι υπάρχουν πλεονεκτήματα σε όλους αυτούς τους εναλλακτικούς τρόπους επίλυσης διαφορών και κρίνεται πλέον αναγκαία η διαμόρφωση ενός πιο σύγχρονου και ευέλικτου συστήματος επίλυσης των διαφορών που ανακύπτουν κατά την εκτέλεση των συμβάσεων (Δημήτρης Α. Σωτηρόπουλος, Σπύρος Βλαχόπουλος, Λεωνίδας Φιλόπουλος, Γιώργος Θ. Ζώης, Οκτώβριος 2020, σ. 196).
Με την παρούσα εργασία και μέσω της οπτικής θεώρησης των πραγμάτων που βασίζεται σε τεχνικό υπόβαθρο, και όχι με αμιγώς καθαρά νομική ματιά, επιχειρείται:
Στο τέλος αυτού του εισαγωγικού σημειώματος, θα ήθελα να ευχαριστήσω την εταιρία μου (ΑΚΤΩΡ ΑΤΕ), η οποία μου έδωσε τη δυνατότητα ενασχόλησης με το συγκεκριμένο τομέα των κατασκευών και αποτέλεσε καθοριστικό παράγοντα της εξέλιξής μου, καθώς και το σύνολο των προϊσταμένων μου (Διευθυντές Έργων, Επικεφαλής Νομικών Υπηρεσιών, Επικεφαλής Τμημάτων Διαχείρισης Συμβάσεων) για την εμπιστοσύνη που μου επέδειξαν στη 10χρονη, πλέον, συνεργασία μας.
Τη συντακτική επιμέλεια της εργασίας ανέλαβε η σύζυγός μου και φιλόλογος κ. Βίκη Κλιτσινάρη, η οποία, εκτός από υπομονετική σύζυγος ενός απασχολούμενου στα εργοτάξια, έφερε εις πέρας ακόμη μία αποστολή.
Η προσμονή να έχουμε μία Σύμβαση Κατασκευής Έργων χωρίς διαφορές μεταξύ των συμβαλλόμενων μελών, αποτελεί, στις περισσότερες περιπτώσεις, φρούδα ελπίδα. Όπως αναφέραμε, η εφαρμογή μιας Σύμβασης είναι μοναδική και διαφορετική κάθε φορά, και στην πραγματικότητα, «δεν είναι τίποτα άλλο από μια πρόβλεψη του μέλλοντος». Εφόσον ως ανθρώπινα όντα δεν μπορούμε να προβλέψουμε το μέλλον, δεν μπορούμε να αποφύγουμε την εμφάνιση των διαφορών. Ο γενικός κανόνας είναι ότι όσο μεγαλύτερη είναι η αξία της σύμβασης κατασκευής, τόσο πιο πιθανή είναι η εμφάνιση αξιώσεων» (Johnson & Spear) (Dr. Gianluca di Casti, 2000, p. σελ.05.1).
Τα αρχεία της παγκόσμιας κατασκευαστικής βιομηχανίας, από τις αρχές του εικοστού αιώνα, περιέχουν ελάχιστες πληροφορίες σχετικά με τη συχνότητα και τη σοβαρότητα των διαφορών. Φαίνεται ότι μέχρι τη δεκαετία του 1940, οι κοινώς χρησιμοποιούμενες διαδικασίες – όπως η άμεση, άτυπη διαπραγμάτευση ή η απόφαση από την Επίβλεψη ή τον Ανεξάρτητο Μηχανικό– ήταν γενικά επαρκείς, για την επίλυση των περισσότερων διαφορών σε επίπεδο εργασίας. (DRΒ Manual, 2007, σ. 1)
Μετά τον Δεύτερο Παγκόσμιο Πόλεμο, ο ανταγωνισμός για την ανάληψη εκτέλεσης μεγάλων κατασκευαστικών έργων από τους αναδόχους έγινε έντονος και οι τελευταίοι αναγκάστηκαν να προσφέρουν αντίτιμα ανάληψης των εργολαβιών με χαμηλότερα περιθώρια κέρδους. Επιπλέον, οι κατασκευαστικές συμβάσεις έγιναν πολύ πιο περίπλοκες και η διαδικασία κατασκευής επιβαρύνθηκε με μη τεχνικές απαιτήσεις, όπως περιβαλλοντικοί κανονισμοί, πρόσθετες διοικητικές και κοινωνικοοικονομικές απαιτήσεις και αιτήματα από άλλες ομάδες δημοσίου συμφέροντος. Η χρηματοοικονομική σταθερότητα πολλών Αναδόχων, πλέον με στενά περιθώρια κέρδους, απαιτούσε την χρησιμοποίηση όλων των διαθέσιμων μέσων για να προστατεύσουν τα έσοδά τους, και έτσι προσέφυγαν στη ζήτηση παροχών συμβουλών από έναν αυξανόμενο σε μέγεθος κλάδο, αυτόν των δικηγόρων κατασκευαστικών έργων και τεχνικών συμβούλων που ήταν ήδη έτοιμος να τους βοηθήσει.
Καθώς τα οικονομικά περιθώρια περιορίστηκαν, κάθε Μέρος περιορίστηκε στα αυστηρά πλαίσια των συμβατικών υποχρεώσεών του, με τις διμερείς σχέσεις να γίνονται πιο ανταγωνιστικές, οδηγώντας τον κατασκευαστικό κλάδο στην αναζήτηση λογικών λύσεων στις περιπτώσεις διαφορών. Η διαιτησία έγινε πιο δημοφιλής, καθώς ήταν λιγότερο δαπανηρή και ταχύτερη από τη δικαστική επίλυση. Ωστόσο, γινόταν όλο και πιο δαπανηρή και περισσότερο χρονοβόρα, καθώς πλέον το τεχνικό αντικείμενο ήταν τεράστιο. Σταδιακά, η Διαιτησία γινόταν όλο και λιγότερο προτιμητέα. Παρόλο που η διαιτησία εξακολουθεί να προσφέρει ορισμένα οφέλη που δεν είναι διαθέσιμα στη δικαστική επίλυση διαφορών – κυρίως η χρήση ουδέτερων εμπειρογνώμων ακριβώς πάνω στο θέμα της διαφοράς– το κόστος και ο χρόνος της διαιτησίας σήμερα μπορεί εύκολα να συναγωνιστεί εκείνον της περίπλοκης δικαστικής διαδικασίας. Η επακόλουθη απομάκρυνση και τα δύο ήδη επίλυσης (δικαστική και διαιτητική), οδήγησαν στην ανάπτυξη της έννοιας των ΣΔ.
Το 1972 η Εθνική Επιτροπή των ΗΠΑ για την Κατασκευή Σηράγγων, χρηματοδότησε μια έρευνα για την εφαρμογή συμβάσεων σε όλον τον κόσμο, με σκοπό την ανάπτυξη βελτιωμένων μεθόδων σύναψης δημόσιων συμβάσεων. Η έρευνα κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι ίδιες οι συμβάσεις αποτελούσαν τον κύριο παράγοντα αύξησης του κόστους υλοποίησης των έργων που εκτελούνταν εκείνη την εποχή στις Η.Π.Α.
Τα αποτελέσματα παρουσιάστηκαν στην έκθεση Better Contracting for Underground Construction, που δημοσιεύτηκε το 1974. Σε αυτήν την έκθεση καταγράφηκαν οι επιβλαβείς επιπτώσεις που είχαν στην αποτελεσματικότητα εφαρμογής των Συμβάσεων, και οι Διαφορές που γεννιούνταν μέσω των Αξιώσεων και των δικαστικών επιλύσεων αυτών. Χάριν αυτής της έκθεσης έγιναν πολλές συστάσεις που στόχευαν στον μετριασμό αυτού του προβλήματος και με τα χρόνια ένας όλο και αυξανόμενος αριθμός συμβούλων μηχανικών και νομικών συμβούλων άρχισε να υιοθετεί τις συστάσεις αυτής της έρευνας.
Η ίδια έρευνα ανέδειξε πολλά από τα προβλήματα που αντιμετώπιζε ο κατασκευαστικός κλάδος και συνέβαλε στη συνειδητοποίηση, τόσο των Εργοδοτών όσο και της δημόσιας κοινή γνώμης, της αύξησης του κόστους ενός έργου λόγω των αποζημιώσεων που έπρεπε να καταβληθούν λόγω αξιώσεων, σε σχέση με την αρχική αξία των συμβάσεων.
Το 1975, κατά την εφαρμογή συμβάσεων υπόγειων έργων, χρησιμοποιήθηκε για πρώτη φορά και με μεγάλη, μη αναμενόμενη επιτυχία, η διαδικασία ΣΕΔ κατά την κατασκευή της σήραγγας Αϊζενχάουερ στον αυτοκινητόδρομοI-70 στο Κολοράντο. Το ΣΕΔ ανέλυσε τρία γεγονότα διαφωνιών κατά τη διάρκεια της κατασκευής. Οι σχέσεις Εργοδότη-Αναδόχου καθ' όλη τη διάρκεια ήταν εγκάρδιες και όλα τα μέρη ήταν ευχαριστημένα στο τέλος του έργου. Ακολούθησαν και άλλα επιτυχημένα ΣΕΔ και σύντομα άλλοι κλάδοι του κατασκευαστικού κλάδου άρχισαν να αναγνωρίζουν τα μοναδικά προτερήματα των ΣΕΔ για την επίλυση διαφορών. Το ρεκόρ των επόμενων τριών δεκαετιών, δείχνει τη μεγάλη αύξηση στη χρήση και καθώς και την επιτυχία των ΣΕΔ, όχι μόνο σε υπόγεια έργα , αλλά και σε αυτοκινητόδρομους, βαριές αστικές υποδομές και κατασκευές κτιρίων.
Καθώς η επιτυχία της διαδικασίας ΣΕΔ γινόταν όλο και πιο γνωστή, η χρήση των ΣΕΔ επεκτάθηκε σημαντικά στη Βόρεια Αμερική και σε ολόκληρο τον κόσμο. Το Ίδρυμα για τα Συμβούλια Επίλυσης Διαφορών (Dispute Resolution Board Foundation (DRBF)) ιδρύθηκε το 1996 με σκοπό να προωθήσει την εφαρμογή των ΣΔ και να χρησιμεύσει ως συμβουλευτικό όργανο μεταξύ Εργοδοτών και Αναδόχων, προκειμένου να βελτιωθεί η ίδια η διαδικασία . Το DRBF έχει ξεκινήσει προγράμματα για την παροχή πληροφοριών ΣΕΔ και εκπαιδευτικών ευκαιριών για όλα τα μέρη που εμπλέκονται σε κατασκευαστικές διαφορές. Για περισσότερες πληροφορίες σχετικά με το Ίδρυμα, μπορεί κάποιος να ανατρέξει στην επίσημη σελίδα του στη διεύθυνση www.drb.org.(DRΒ Manual, 2007, σσ. 1-2)
Καταλήγουμε λοιπόν στις τελευταίες δεκαετίες, κατά τις οποίες τα συμβούλια διαφορών (ΣΔ) έχουν γίνει κοινός τύπος επίλυσης διαφορών μεταξύ των εμπλεκόμενων μερών σε διεθνή κατασκευαστικά έργα. Θα μπορούσε να ειπωθεί, ότι όταν κάνουμε λόγο για ένα ΣΔ, πρόκειται συνήθως για μια τριμελή ομάδα (ή και ένα μέλος) αμερόληπτων ατόμων (συνήθως εμπειρογνωμόνων ή δικηγόρων), των οποίων ο στόχος είναι να βοηθήσουν τα μέρη να επιλύσουν διαφορές που σχετίζονται με την κατασκευή ενός έργου, χωρίς να χρειάζεται να προσφύγουν σε δικαστικές αγωγές ή διαιτησία. Όπως είδαμε, τα ΣΕΔ αφού ξεκίνησαν στις Ηνωμένες Πολιτείες κατά τη διάρκεια των δεκαετιών του ‘60 και του ‘70, εξελίχθηκαν σιγά σιγά από μια νέα μορφή εναλλακτικής επίλυσης διαφορών σε μια άκρως επαγγελματική διαδικασία. Σε γενικές γραμμές, η παρακολούθηση της εξέλιξης των συμβουλίων διαφορών καταδεικνύει την τάση στη διεθνή κατασκευαστική βιομηχανία να απομακρύνεται από τις επίσημες δεσμευτικές ενδιάμεσες αποφάσεις σε πιο ευέλικτες και άτυπες διαδικασίες διαμεσολάβησης και επίλυσης διαφορών(Albert Bates, Jr. and R. Zachary Torres-Fowler, p. 243)
Στο Ηνωμένο Βασίλειο (Η.Β), η επιδίκαση των διαφορών για κατασκευαστικά θέματα μέσω Συμβουλίων (ΣΔ), είναι μια νομοθετική διαδικασία που, αρχικά, υιοθετήθηκε το 1996, με τον Νόμο για την Κατασκευή και Ανακατασκευή Κτιρίων Στέγασης, μέσω κρατικών επιχορηγήσεων, με σκοπό τη λήψη γρήγορων αποφάσεων, με σχετικά χαμηλό κόστος. Πλέον, στο Η.Β. η χρήση της επίλυσης διαφορών μέσω ΣΔ έχει καθιερωθεί στον κατασκευαστικό τομέα και η εφαρμογή του είχε βαθιά επίδραση στη μείωση του αριθμού των διαφορών που καταλήγουν σε επίσημες αγωγές ή διαιτησία. Στη συντριπτική πλειοψηφία των διαφορών, τα μέρη αποδέχονται την απόφαση του ΣΔ και δεν προχωρούν στα μεταγενέστερα στάδια προσφυγών των αποφάσεων σε δικαστήρια ή στα διαιτητικά όργανα. Οι αποφάσεις των ΣΔ στο Η.Β. έχουν επίσης λάβει την πλήρη υποστήριξη του δικαστικού σώματος ως προς την εκτέλεσή τους και, ως εκ τούτου, το κάθε Μέρος έχει πολύ μεγάλη πιθανότητα να λάβει του τίμημα που του εκδίκασε το ΣΕΔ. (Kurt Dettman and Christopher Miers, 2007)
Καταλήγοντας χρονικά στον Αύγουστο του 2019, με την υπογραφή της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για τη Διεθνή Συμφωνία Διακανονισμών[1], που προέκυψε μέσω διαβούλεψης πολλών φορέων, πλέον, ο κατασκευαστικός κόσμος έχει εστιάσει σε νεότερους τρόπους, με τους οποίους μπορούν τα μέρη να βελτιώσουν και να επεκτείνουν τη χρήση εναλλακτικών μορφών επίλυσης διαφορών, εκτός των συμβατικών διαδικασιών διαφορών μέσω δικαστηρίων ή διαιτησίας. Πράγματι, μεταξύ των κύριων στόχων της Σύμβασης της Σιγκαπούρης[2] για τη διαμεσολάβηση στην επίλυση διαφορών είναι να επεκτείνει και να τυποποιήσει τη χρήση της σε δικαιοδοσίες σε όλον τον κόσμο.
Παράλληλα, μέσω της Σύμβαση της Σιγκαπούρης του ΟΗΕ, για τη «Διαμεσολάβηση στην επίλυση διαφορών», εγείρεται το ερώτημα εάν άλλες, ελαφρώς ή λιγότερο οικείες, εναλλακτικές μορφές επίλυσης διαφορών, μπορεί να είναι εφαρμόσιμες σε μεγαλύτερο αριθμό περιπτώσεων. Τα ΣΔ μπορούν να διαδραματίσουν διάφορους ρόλους σε ένα έργο, που κυμαίνονται από προληπτικούς ρόλους διαμεσολάβησης, εξουσιοδοτημένα να εντοπίζουν και να βοηθούν τα μέρη για την αποφυγή διαφορών, έως και πιο επίσημους διαιτητικούς ρόλους, εξουσιοδοτημένα να εκδίδουν επίσημες δεσμευτικές αποφάσεις σε σχέση με κάθε διαφορά σε επίπεδο έργου. Παρατηρούμε ότι τα ΣΔ προσφέρουν στα μέρη μια υβριδική μέθοδο επίλυσης διαφορών που μεταβάλλεται μεταξύ της επίσημης διαιτησίας και απλής διαμεσολάβησης, που καταλήγει στην επίλυση της διαφοράς. Αυτοί οι ευέλικτοι ρόλοι που μπορούν να διαδραματίσουν τα συμβούλια διαφορών σε διεθνή κατασκευαστικά έργα τα έχουν κάνει ευρύτερα ελκυστικά στον κατασκευαστικό κλάδο.(Albert Bates, Jr. and R. Zachary Torres-Fowler, σ. 3)
Αναμφισβήτητα, τα πιο δημοφιλή τυποποιημένα πρότυπα διεθνών συμβάσεων κατασκευής έργων, είναι τα πρότυπα από την Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (FIDIC)[3] και έχουν συμπεριλάβει τα ΣΔ ως υποχρεωτική διαδικασία που πρέπει να ακολουθήσουν τα Μέρη, προτού καταφύγουν στην έναρξη της επίσημης διαιτησίας. (Albert Bates, Jr. and R. Zachary Torres-Fowler, σ. 238)
Στην περίπτωση της Ελλάδας, σε αντίθεση με τις γειτονικές Βαλκανικές χώρες, υπάρχουν λίγα (έως και καθόλου) παραδείγματα σύνθεσης και λειτουργίας ΣΔ για την επίλυση διαφορών. Παρά ταύτα, είναι αποδεκτό, πλέον, ότι για την αποφυγή επιβάρυνσης των δικαστηρίων και τη σώρευση καθυστερήσεων στην πρόοδο των έργων, υποστηρίζεται ότι πρέπει να χρησιμοποιούνται και οι άλλοι τρόποι για την επίλυση των διαφορών. (Δημήτρης Α. Σωτηρόπουλος, Σπύρος Βλαχόπουλος, Λεωνίδας Φιλόπουλος, Γιώργος Θ. Ζώης, Οκτώβριος 2020, σσ. 168-169)
Για τον σκοπό της παρούσας εργασίας και τη διευκόλυνση του αναγνώστη, παρατίθενται παρακάτω οι ορισμοί των κυριότερων λέξεων και εκφράσεων που χρησιμοποιούνται στην Διαχείριση Συμβάσεων Κατασκευαστικών Έργων.
Οι ορισμοί αντλούνται από τα αντίστοιχα κεφάλαια των διαφορετικών ειδών συμβάσεων (και της σχετικής νομοθεσίας που τις διέπουν) που εξετάζονται στην παρούσα εργασία.
Για τη διευκόλυνση των αναγνωστών, οι ορισμοί θα ομαδοποιηθούν βάσει των διαδικασιών που σχετίζονται με την επίλυση των διαφωνιών. Παράλληλα, δε γίνεται καμία αναφορά σε έννοιες και ορισμούς που ναι μεν είναι στο περιεχόμενο των συμβάσεων αλλά δεν αφορούν το θέμα της εργασίας.
Για ορισμένες περιπτώσεις, όπως ο ορισμός της έννοιας «διαφωνία» ή «αξίωση», όροι που η επεξήγησή τους υπερκερνά τα πλαίσια ενός ορισμού, αναφέρονται αναλυτικά στις παρακάτω παραγράφους (βλ. παρ. 2.2).
Η διαχείριση μιας διαφωνίας σε οποιαδήποτε σύμβαση αφορά και εμπλέκει τον Εργοδότη και τον Ανάδοχο που αποτελούν τα Μέρη της σύμβασης[4], την ίδια την Σύμβαση και τις διαδικασίες που περιγράφονται σε αυτή. Ο διαδικασίες της Σύμβασης πρέπει να καθορίζουν ποια είναι τα αποφαινόμενα όργανα που πρέπει να κρίνουν αρχικά εάν τα δύο μέρη όντως έχουν μία διαφωνία και στη συνέχεια να καθορίζουν ποιες είναι οι διαδικασίες επίλυσης της διαφωνίας.
Οι λόγοι οι οποίοι προκαλούν τη διαφωνία είναι είτε τεχνικοί, είτε αθέτηση κάποιας υποχρέωσης ενός από τα Μέρη, η οποία με τη σειρά της ενεργοποιεί κάποια διάταξη της Σύμβασης, π.χ. η μη έγκαιρη προσκόμιση της Εγγυητικής Επιστολής Καλής Εκτέλεσης, εντός ενός καθορισμένου χρονικού περιθωρίου μετά την έναρξη της Σύμβασης από τον Ανάδοχο, δίνει το δικαίωμα στον Εργοδότη να αξιώσει την χρηματική κατάθεση του ποσού της Εγγυητικής Καλής Εκτέλεσης, με τον Ανάδοχο από την πλευρά του να αμφισβητεί το χρονικό περιθώριο μέσα στο οποίο κατέθεσε των Εγγυητική Επιστολή.
Ο παραπάνω μηχανισμός είναι σχεδόν ίδιος σε κάθε σύμβαση κατασκευής που συνάπτεται μεταξύ δύο αντισυμβαλλομένων μελών και ανά είδος έργου-σύμβασης αλλάζουν οι ορισμοί. Βάσει του παραπάνω διαχωρισμού έχουμε:
Ο όρος Σύμβαση αναφέρεται σε ένα από τους παρακάτω ορισμούς:
α) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα αντίστοιχα παραρτήματα και προσαρτήματα της κείμενης νομοθεσίας[5].
β) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση έργου
γ) την υλοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, έργου ανταποκρινόμενου στις απαιτήσεις που ορίζει η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας που ασκεί αποφασιστική επιρροή στο είδος ή τη μελέτη του έργου. (Ελληνική Κυβέρνηση, ΦΕΚ_147, 2016)
Αντίστοιχα, ο όρος «Μέλη»:
Αντίστοιχα, ο όρος Εργοδότης ή ΚτΕ αντιστοιχεί:
Αντίστοιχα, ο όρος Ανάδοχος:
Αντίστοιχα, ο όρος Έργο:
Αντίστοιχα, ο όρος Συμβούλια Διαφορών:
Αντίστοιχα, ο όρος Απόφαση
Σύμφωνα με τον Ν.4412/2016 περί Δημόσιων συμβάσεων, το «Πόρισμα» είναι η απόφαση με την οποία η Επιτροπή Επίλυσης Διαφορών αποφαίνεται επί της Τεχνικής Διαφοράς που τα Μέρη έχουν παραπέμψει σε αυτήν προς επίλυση.
Στα πρότυπα FIDIC, η «Απόφαση προσδιορισμού, ή Απόφαση (Determination)», είναι η διαδικασία, σύμφωνα με το άρθρο 3.5, με την οποία ο Μηχανικός πρέπει να προχωρήσει για να συμφωνήσει ή να καθορίσει οποιοδήποτε θέμα. Ο Μηχανικός θα διαβουλεύεται με κάθε Μέρος σε μια προσπάθεια να επιτευχθεί συμφωνία. Εάν δεν επιτευχθεί η συμφωνία, ο Μηχανικός θα προβεί σε δίκαιη απόφαση, σύμφωνα με τη Σύμβαση, λαμβάνοντας δεόντως υπόψη όλες τις σχετικές περιστάσεις. Ο Μηχανικός θα ειδοποιήσει και τα δύο Μέρη για κάθε συμφωνία ή απόφαση, με υποστηρικτικά στοιχεία. Κάθε συμβαλλόμενο μέρος θα θέσει σε ισχύ κάθε συμφωνία ή απόφαση, εκτός εάν και έως ότου αναθεωρηθεί υπό μορφή Αξίωσης. (FIDIC, Conditions of Contract for Building and Engineering Works Designed by Employer, 2005, σ. 12)
Σύμφωνα με τον Ν.4412/2016 περί Δημόσιων συμβάσεων, κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων του Κύριου του Έργου, που προσβάλλουν για πρώτη φορά δικαίωμα του αναδόχου, χωρεί «ένσταση».(Ελληνική Δημοκρατία, ΦΕΚ 36, 2021, σσ. αρ.87,παρ.1α)
Στα πρότυπα FIDIC, ως «Ειδοποίηση» νοείται η επιστολή ενημέρωσης του Μηχανικού με την οποία ο Ανάδοχος ενημερώνει ότι δικαιούται επέκταση του Χρόνου Ολοκλήρωσης των Εργασιών και οποιουδήποτε χρηματικού αντιτίμου, κάτω από οποιονδήποτε όρο της Σύμβασης ή οτιδήποτε άλλο συνδέεται με αυτήν. Η συγκεκριμένη ειδοποίηση περιγράφει το γεγονός ή την κατάσταση που προκάλεσε την παραπάνω «Αξίωση».
Ο όρος «Αξίωση» δεν είναι καθορισμένος σε κανένα πλαίσιο ορισμών που περιγράφονται στις αντίστοιχες Ελληνικές νομοθεσίες αλλά ούτε ακόμα και στα πρότυπα συμβάσεων του FIDIC. Για να βρούμε τον ορισμό της «αξίωσης» στα πλαίσια των συμβάσεων εκτέλεσης έργων πρέπει να ανατρέξουμε στον Γερμανικό Αστικό Κώδικα, στην Ενότητα 194, όπου «αξίωση» σημαίνει το δικαίωμα που έχει κάποιος να απαιτήσει από άλλο πρόσωπο να ενεργήσει ή να απέχει από μια πράξη (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, σ. 357) .Σύμφωνα με τον κ. Bunni, αξίωση σημαίνει διεκδίκηση δικαιώματος σε χρήματα, περιουσία ή ένδικα μέσα (Bunni, 2005, σ. 293). Έτσι, σε μια σύμβαση FIDIC, ο όρος «αξίωση» σημαίνει κάτι μεταξύ της απλής διεκδίκησης για πρόσθετα χρήματα ή για παράταση του Χρόνου Ολοκλήρωσης και ενός πραγματικού δικαιώματος σε πρόσθετα χρήματα ή για παράταση του Χρόνου Ολοκλήρωσης. Μια αξίωση που προκύπτει από ή σε σχέση με τη Σύμβαση σχετίζεται με μια επανόρθωση που δεν ορίζεται στη Σύμβαση. Μπορεί να προκύψει από τη μη ορθή εφαρμογή των όρων της σύμβασης (για παράδειγμα, ένδικο μέσο για αθέτηση σύμβασης) όπως επίσης μπορεί να έχει τη νομική της βάση στην ισχύουσα νομοθεσία του αστικού κώδικα περί του δικαίου των αδικοπραξιών για παράδειγμα σε περίπτωση ψευδούς δήλωσης.
Κατά τονRevay, Αξίωση είναι «η διεκδίκηση του δικαιώματος σε κάτι» ή «η απαίτηση κάτι που δικαιωματικά οφείλεται σε κάποιον» Και οι δύο αυτοί ορισμοί επικαλούνται ένα «δικαίωμα» που φέρεται να έχει ο ενάγων (S.G.Revay, 1992)
Μηχανικός, Αποφαινόμενο Όργανο
Σύμφωνα με τον Ν.4412/2016 περί Δημόσιων συμβάσεων , το «Αποφαινόμενο όργανο» είναι το όργανο στο οποίο ο Ανάδοχος υποβάλει την ένσταση (Ελληνική Δημοκρατία, ΦΕΚ 36, 2021, σσ. αρ.87,παρ.1α)
Σύμφωνα με τα πρότυπα FIDIC, o «Μηχανικός», είναι το πρόσωπο που διορίζεται από τον Εργοδότη να ενεργεί ως Μηχανικός για τους σκοπούς της Σύμβασης και κατονομάζεται στα Στοιχεία της Σύμβασης.
Τροποποίηση Συμβάσεων
Ως «Τροποποίηση[7]» νοείται οποιαδήποτε αλλαγή του Έργου, η οποία εντέλλεται από τον Εργοδότη και εγκρίνεται βάσει διαδικασίας. (FIDIC, Conditions of Contract for Building and Engineering Works Designed by Employer, 2005).
Στη σημερινή εποχή, το μέγεθος των κατασκευών έργων υποδομής έχει αυξηθεί σε τέτοιο βαθμό, ώστε θεωρείται σχεδόν αδύνατη ή μη εμφάνιση κάποιου γεγονότος το οποίο θα προκαλέσει τη διαφωνία των δύο Μερών. Η τεχνική πολυπλοκότητα των εργολαβιών, τα πλαίσια πολλών Συμβάσεων όπου περιλαμβάνουν και τη Μελέτη από την πλευρά του Ανάδοχου, εμπλέκουν διαδικασίες που, όσο αντικειμενικά και αν θέλουν τα δύο Μέλη να λειτουργήσουν ή/και να πάρουν κρίσιμες αποφάσεις, η σύγκρουσή τους σε θέματα κοινού ενδιαφέροντος είναι αναπόφευκτη.
Ωστόσο, το τι καθορίζεται με τη συμβατική έννοια ως διαφωνία, πολλές φορές δεν είναι ξεκάθαρο στους όρους των συμβάσεων. Παρά την απλή έννοια της λέξης «διαφωνία», υπήρξαν πολλές δικαστικές διαμάχες κατά τη διάρκεια των ετών, σχετικά με το εάν υπήρχαν ή όχι διαφορές σε συγκεκριμένες καταστάσεις.
Η δήλωση ενός Μέρους μόνο και μόνο ενός γεγονότος, το οποίο κατά τη γνώμη αυτού, βλάπτει τα δικαιώματά του, βάσει της σύμβασης, είτε αυτό είναι ένα τεχνικό είτε συμβατικό ζήτημα, δεν μπορεί από μόνο της να αποτελέσει τετελεσμένη διαφωνία και να οδηγήσει την διαδικασία κατ’ ευθείαν στη διοικητική ή διαιτητική επίλυση της διαφοράς.
Στην Ελληνική νομοθεσία που διέπει τις συμβάσεις(Ελληνική Δημοκρατία, ΦΕΚ 36, 2021, σσ. αρ,87), κατά των εκτελεστέων πράξεων ή παραλείψεων του Εργοδότη, που προσβάλλουν για πρώτη φορά το δικαίωμα του Αναδόχου ή του Εργοδότη, χωρεί ένσταση, η οποία αποστέλλεται στο αποφαινόμενο όργανο για να βγάλει το πόρισμά του. Σε περίπτωση, που κάποιο από τα δύο μέλη δε συμφωνήσουν με αυτή, τότε δημιουργείται η διαφορά με τη συμβατική έννοια της λέξης.
Στους σχετικούς νόμους για τις Συμβάσεις τύπου ΣΔΙΤ (Ελληνική Κυβέρνηση, ΦΕΚ_232, 2005)και τις Παραχωρήσεις (Ελληνική Κυβέρνηση, ΦΕΚ Α' 148, 2016), ο όρος διαφωνία αναφέρεται με τη γενική έννοια του όρου και αφορά την ερμηνεία ή την εφαρμογή ή το κύρος της σύμβασης παραχώρησης ή Σύμπραξης και των παρεπομένων συμφώνων.
Παρατηρούμε ότι η Ελληνική νομοθεσία για τις συμβάσεις Παραχώρησης και τα ΣΔΙΤ δεν εξηγεί επακριβώς τι ορίζεται ως διαφωνία, αφήνοντας να εννοηθεί ότι ό όρος χρησιμοποιείται με την ευρεία έννοια.
Αντίθετα, στις Συμβάσεις τύπου FIDIC, ο όρος «διαφωνία» δεν είναι μία γενική ορολογία, αλλά είναι μια κατάσταση μεταξύ των Μερών η οποία προκύπτει σαν αποτέλεσμα μιας συγκεκριμένης συμβατικής διαδικασίας. Σύμφωνα με αυτήν, οποιοδήποτε μέλος πρέπει πρώτα να απευθυνθεί στον Μηχανικό του έργου μέσω κατάθεσης της ένστασης-ειδοποίησης, για οποιοδήποτε θέμα θεωρεί ότι θίγονται τα δικαιώματά του. Στη συνέχεια, ο Μηχανικός του έργου, αφού συμβουλευτεί και τα δύο Μέρη, θα εκδώσει την απόφασή του(Determination), επί του θέματος.
Εφόσον τα μέλη διαφωνούν με την απόφαση του Μηχανικού, τότε γίνεται σαφές ότι υπάρχει «Διαφωνία» με τη συμβατική έννοια και μπορεί το ένα μέλος ή και τα δύο μαζί, να συνεχίσουν στα επόμενα στάδια επίλυσης της Διαφωνίας, όπως ορίζεται στη σύμβαση.
Παρατηρούμε, ότι στις Συμβάσεις τύπου FIDIC, το γεγονός και μόνο ότι ένα Μέρος ("ο ενάγων") ειδοποιεί το άλλο μέρος (" Εναγόμενος") μέσω της διαδικασίας των ενστάσεων, αυτό δε δημιουργεί αυτόματα μια διαφορά. Είναι σαφές, τόσο γλωσσικά όσο και από δικαστικές αποφάσεις, ότι δεν ανακύπτει διαφορά, εκτός εάν και μέχρι να προκύψει απόφαση του Μηχανικού για την τύχη μιας δηλωμένης αξίωσης από κάποιο Μέρος. (Gould, 2007, σσ. 7,8)
Σε αυτό το σημείο είναι χρήσιμο να γίνει αναφορά και στη σχέση που συνδέει τις ενστάσεις με τις αξιώσεις. Σε όλες τις Συμβάσεις, το δικαίωμα του Αναδόχου επί της αξίωσης εξαρτάται από τη συμμόρφωσή του με τις αντίστοιχες διαδικασίες που περιγράφονται σε αυτές, και οι οποίες είναι ήδη γνωστές στον Ανάδοχο με την σύναψή τους. Η διαδικασία, λοιπόν, αιτήσεως και εξέτασης μίας αξίωσης αποτελεί "προϋπόθεση", για την αξιολόγησή της σε πρώτο βαθμό, πριν συνεχίσει η εκδίκαση της στις επόμενες φάσεις (εάν υπάρξουν). Επομένως, η μη συμμόρφωση με τις διαδικασίες της αξίωσης οδηγεί σε ακύρωση της ίδιας της αξίωσης, ακόμα και στις περιπτώσεις όπου το άλλο Μέρος έχει επίγνωση του γεγονότος και πολλές φορές δέχεται και την υπαιτιότητά του. Υπάρχουν πολλές περιπτώσεις όπου το ένα Μέρος δεν μπορεί να διεκδικήσει επιπρόσθετο χρόνο ή αποζημίωση, μόνο και μόνο εξαιτίας του γεγονότος της εκπρόθεσμης υποβολής της ένστασης.
Γεννάται πολλές φορές το ερώτημα, τι γίνεται εάν κάποιο μέρος δεν τηρήσει τον καθορισμένο χρόνο που ορίζεται από τη σύμβαση, για να καταθέσει την ένσταση. Το ερώτημα γίνεται ακόμη πιο πολύπλοκο στην περίπτωση όπου στα συμβατικά έγγραφα δεν γίνεται καθόλου αναφορά στα χρονικά περιθώρια.
Όταν η ουσία της αξίωσης είναι γνωστή και είναι προφανώς αμφισβητούμενη, τότε ο Εναγόμενος πρέπει να απαντήσει σε σύντομο χρονικό διάστημα στην ένσταση του Ενάγοντος. Στις περιπτώσεις όπου δεν καθορίζονται χρονικά περιθώρια από τους όρους των Συμβάσεων, ο Ενάγων μπορεί να επιβάλλει στον εναγόμενο μια προθεσμία για να απαντήσει στην αξίωσή του. Πολλές φορές, ο Ενάγων για να ασκήσει πίεση στον Ενάγοντα θέτει μη πραγματοποιήσιμα χρονικά περιθώρια για τη λήψη απαντήσεων. Είναι λογικό, αυτή η προθεσμία να μην έχει τη νομιμοποίηση που θα είχε ο αντίστοιχος ορισμός της μέσω σχετικής πρόβλεψης από τη Σύμβαση. Από την άλλη πλευρά, μια οποιαδήποτε δηλωμένη προθεσμία, σε συνδυασμό με τους λόγους επιβολή της, μπορεί να είναι σημαντικός παράγοντας, εάν η υπόθεση οδηγηθεί σε επόμενο στάδιο επίλυσης και οι δικαστές ή το διαιτητικό όργανο εξετάσουν την υπόθεση. Μέσα στην ουσία της υπόθεσης, μπορεί να εξετασθούν και οι λόγοι για τους οποίους δεν ανταποκρίθηκε ο Εναγόμενος στην τήρηση έστω και μιας «αυθαίρετης» προθεσμίας από τον Ενάγοντα, για να απαντήσει με επιχειρήματα στην ουσία της αξίωσης του αντισυμβαλλόμενου.(Gould, 2007, p. 8).
Στην Ελληνική Νομοθεσία, στις Συμβάσεις που διέπονται από τον Ν.4412/2016 ορίζεται ρητά ότι ο χρόνος που έχει ο Ενάγων για να υποβάλλει την ένσταση είναι 15 ημέρες από την ημερομηνία που συντελέστηκε η πράξη ή η παράλειψη. Στις Συμβάσεις Παραχωρήσεων και Συμπράξεων, το κανονιστικό μοντέλο που θεσπίζει τη διαδικασία αφήνεται να ορισθεί στα τεύχη της Σύμβασης.
Αντίστοιχα στις συμβάσεις τύπου FIDIC, το γεγονός που αποτελεί τη γενεσιουργό αιτία της Αξίωσης αποτελεί το πρώτο καθοριστικό χρονικό ορόσημο. Μέσα σε διάστημα 28 ημερών από το συμβάν, ο Ενάγων πρέπει να υποβάλλει προς τον Μηχανικό την ειδοποίηση/ένσταση, ότι ένα συγκεκριμένο γεγονός ή παράλειψη, εκτός της δικής του ευθύνης, έχει προκαλέσει ζημιά στον ίδιο κατά την διάρκεια εκτέλεσης της Σύμβασης.
Με την έκδοση της ειδοποίησης ή ένστασης, αυτόματα δημιουργείται η Αξίωση του Μέρους, ανεξάρτητα από την πορεία αναγνώρισής της ή όχι στα μετέπειτα στάδια.
Σε όλες τις περιπτώσεις, μπορεί να υπάρξει μια αρχική ρητή απόρριψη της αξίωσης μεταξύ των Μερών. Όμως, μπορεί να υπάρξουν και συζητήσεις μεταξύ των μερών από τις οποίες να συναχθεί ένα αρχικό συμπέρασμα ως προς την ουσία και την πορεία της ένστασης. Πολλές φορές, ο Εναγόμενος επιλέγει απλώς να παραμείνει σιωπηλός για ένα χρονικό διάστημα, αλλά σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να γίνει αποδεκτό το να παραμείνει σιωπηλός για πάντα. Η σιωπηρή χρονική περίοδος εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τα γεγονότα της υπόθεσης και τους όρους της Σύμβασης. Για παράδειγμα, στα πλαίσια των Συμβάσεων FIDIC, η διαδικασία μετά την υποβολή της ένστασης διαχειρίζεται από τον Μηχανικό που σε διάστημα 56 ημερών πρέπει να βγάλει την απόφαση αφού πρώτα συμβουλευτεί τα δύο Μέλη. Συμπεραίνεται ότι, εάν κάποιο μέρος παραμείνει σιωπηρό σε αυτό το διάστημα, αυτό θα είναι εις βάρος του. (Gould, 2007, p. 8).
Τέλος, εάν η αξίωση, όπως παρουσιάζεται από τον ενάγοντα, είναι τόσο νεφελώδης και ασαφής ώστε ο Εναγόμενος δεν μπορεί να ανταποκριθεί σε αυτήν, τότε, σε επόμενη φάση επιδίκασης ή διαιτησίας, είναι πιθανό να κριθεί ότι δε συντρέχουν λόγοι να χαρακτηρισθεί μια αξίωση ως διαφωνία μεταξύ των μερών. (Gould, 2007, σ. 9)
Είναι κοινή διαπίστωση ότι οι όροι αξίωση και διαφωνία, πολλές φορές, συγχέονται και αυτό γιατί τις πιο πολλές φορές η κάθε αναδεικνυόμενη αξίωση από ένα μέλος καταλήγει να αποτελέσει και διαφωνία.
Αυτό το δικαίωμα (Αξίωση) που έχει ένα Μέρος να διεκδικήσει οποιαδήποτε απαίτηση θεωρεί ότι δικαιούται εξαρτάται, φυσικά, από την ερμηνεία των όρων της σύμβασης, αλλά και η ερμηνεία με την σειρά της εξαρτάται συχνά από την αντίληψη του αναγνώστη-διαχειριστή της Σύμβασης, π.χ. τον Ανάδοχο, τον Μηχανικό, τον Εργοδότη ή ίσως ακόμη και από έναν ανεξάρτητο σύμβουλο.
Όπως παρατηρήσαμε και στην προηγούμενη παράγραφο, για τη σωστή συμβατική διαχείριση ενός έργου από όλους τους εμπλεκόμενους φορείς, πρέπει να γίνεται σαφής διαχωρισμός των δύο παραπάνω όρων (αξίωση-διαφωνία),καθώς κάθε αξίωση μπορεί να μην καταλήξει απαραίτητα σε διαφωνία. Στις συμβάσεις βάσει του Ν.4412 και στα πρότυπα τουFIDIC, ο διαχωρισμός είναι απολύτως ξεκάθαρος. Στην ελληνική νομοθεσία που ορίζει τις συμβάσεις Παραχωρήσεων και ΣΔΙΤ, οι διατυπώσεις δεν είναι ξεκάθαρες και εύκολα κάποιο Μέρος μπορεί να θεωρήσει ότι από την στιγμή εκδήλωσης κάποιου συμβάντος που μπορεί να εγείρει και αξίωση, αυτόματα αυτό αποτελεί και διαφωνία.
Σε κάθε έργο η λογική εξέλιξης των γεγονότων από τη γένεση της αιτίας μέχρι και την δήλωση της διαφωνίας οφείλει να ακολουθεί το παρακάτω σχήμα.
|
Γεγονός |
|
Αξίωση |
|
Ένσταση ή ειδοποίηση |
|
Διαφωνία |
|
Πόρισμα ή απόφαση Μηχ |
Πίνακας 1: Διάγραμμα λογικής εξέλιξης της πορείας δήλωσης μια διαφωνίας.
Μεταξύ των επιμέρους φάσεων εξέλιξης ενός γεγονότος σε διαφωνία, σε κάθε βήμα θα πρέπει να αξιολογείται η Συμβατική νομιμότητά του. Επίσης, εκτός από την ουσία του γεγονότος, υπάρχουν και οι συμβατικοί όροι που καθορίζουν την πορεία της Αξίωσης. Δεν μπορούν όλα τα γεγονότα να δίνουν στο Μέρος το δικαίωμα να διεκδικήσει κάτι επιπρόσθετο από ότι ορίζεται στη σύμβαση και δεν μπορεί κάθε αξίωση να καταλήγει σε διαφωνία. Εάν δεν υπάρχει η παραπάνω αλληλουχία και η τήρηση των συμβατικών όρων, ελλοχεύει ο κίνδυνος σε οποιαδήποτε φάση επίλυσης της επικαλούμενης Διαφοράς, η ίδια η αξίωση να κηρυχθεί αβάσιμη, λόγω μη τήρησης των συμβατικών όρων, χωρίς καν να εισέλθει στην ανάλυση της ουσίας της αξίωσης.
Οι πιο πολλοί εμπλεκόμενοι στη Διαχείριση Συμβάσεων, εστιάζουν στους δύο παραπάνω όρους (αξίωση-διαφωνία), αλλά το πιο βασικό στοιχείο για τη μετέπειτα πορεία επίλυσης των διαφορών αποτελεί το ίδιο το γεγονός που προκαλεί τη διαφωνία ή αξίωση και η ύπαρξη ή μη συμβατικής βάσης πάνω στην οποία δομείται η αξίωση.
Η κατανόηση της φύσης των γεγονότων μιας αξίωσης, τι την προκαλεί, και η διεξαγωγή μιας αποτελεσματικής ανάλυσης διαχείρισης κινδύνου για το συγκεκριμένο γεγονός, είναι βέβαιο ότι θα βοηθήσουν το ενάγων μέρος να κατανοήσει εάν αξίζει η έναρξη μιας τέτοιας διαδικασίας και τι αντίκτυπο θα έχει στο οικονομικό αποτέλεσμα του έργου.
Ο Ενάγων, για να καταστήσει κατανοητή τη φύση της αξίωσης, πρέπει να καταγράψει το γεγονός όσο λεπτομερέστερα γίνεται, οι βλάβες που προκαλούνται να είναι σαφείς, τα ζητούμενα που απορρέουν από αυτό, επίσης, να δηλώνονται στην ώρα τους, και τέλος να αποσαφηνίζονται τα επόμενα στάδια και σε ποιο χρονικό ορίζοντα αυτά τοποθετούνται.
Η ανάλυση των γεγονότων, συνήθως πραγματοποιείται μετά από μεγάλο χρονικό διάστημα μηνών ή/και ετών, με αποτέλεσμα εάν οι συνθήκες, οι αιτίες και εμπλεκόμενοι ρόλοι, δεν είναι αποτυπωμένα σωστά και στην ώρα τους, το τοπίο να θολώνει, τα επιμέρους γεγονότα να αλληλο-εμπλέκονται και η επίλυση έστω και φαινομενικά εύκολων περιπτώσεων, στην πορεία της ανάλυση τους, να βαλτώνουν.
Μετά την υπογραφή της Σύμβασης και την έναρξη των εργασιών, τόσο ο Ανάδοχος όσο και ο Εργοδότης αρχίζουν να αισθάνονται ανασφαλείς για τη χρονική και οικονομική εξέλιξη του έργου, και όταν, λόγω διάφορων γεγονότων που ανακύπτουν, αρχίζει να διαφαίνεται ότι ο έργο δεν ολοκληρώνεται στην ώρα του ή ότι ο προϋπολογισμός δεν είναι αρκετός.
Τα γεγονότα που συχνά προκαλούν την έγερση αξιώσεων μπορούν να διαχωρισθούν σε αυτά που έχουν την αιτία γένεσής τους στο στάδιο προκήρυξης του έργου, και πιο συγκεκριμένα, στα αναφερόμενα των τευχών δημοπράτησης, και σε αυτά που προκύπτουν μετά την έναρξη εκτέλεσης των εργασιών.
Στο στάδιο σύναξης των τευχών δημοπράτησης ενός έργου, συχνές παραλείψεις(συχνά σκόπιμες από τον συντάκτη τους), δημιουργούν μόνιμες προβληματικές καταστάσεις που ακολουθούν το έργο σε όλη τη διάρκεια της συμβατικής ζωής του. Επίσης, παραλείψεις, λόγω χρονικών πιέσεων για να δημοπρατηθεί το έργο, οδηγούν σε ελλιπείς μελέτες του έργου ή/και υιοθέτησης εσφαλμένων τεχνικών παραμέτρων σχεδιασμού των μόνιμων έργων. Συνήθως, όλα τα παραπάνω παρατηρούνται στα ακόλουθα σημεία:
Τις πιο πολλές φορές, όλα τα παραπάνω προβλήματα, μπορεί να μη δύναται να εντοπισθούν από τους συμμετέχοντες στους διαγωνισμούς δημοπράτησης των έργων, παρά μόνο μετά την έναρξη των εργασιών. Για τη διόρθωση αυτών των παραλείψεων, απαιτείται παράλληλα με την εκτέλεση των εργασιών, να γίνει αναθεώρηση των μελετών των έργων ή ακόμη να προβούν και σε ποιο ριζικές αλλαγές, όπως αλλαγή της χάραξης και αντικατάσταση του τεχνικού αντικειμένου (επιχώματα να αντικαθίστανται από γέφυρες κλπ.). Η εφαρμογή των αλλαγών αυτών είναι λογικό να επηρεάσει τον χρονικό προγραμματισμό του Αναδόχου καθώς και την προβλεπόμενη κινητοποίησή του σε πόρους, δίνοντας το έναυσμα των ενστάσεων για τη διεκδίκηση των ανάλογων Αξιώσεων.
Από έρευνα που έχει διεξαχθεί σε ανάλογες περιπτώσεις αξιώσεων, έχει προκύψει ότι οι πρόχειρα προετοιμασμένοι διαγωνισμοί, οι οποίοι στη συνέχεια απαίτησαν διορθώσεις μετά την υπογραφή της σύμβασης, αύξησαν κατά μέσο όρο 33,5% την αρχική Συμβατική αξία. Με απλά λόγια, το πραγματικό κόστος των τροποποιήσεων, που εφαρμόσθηκαν κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του Έργου, ήταν τριπλάσιο από την αρχική συμβατική τιμή. Επίσης, τα έργα χρειάστηκαν κατά μέσο όρο μιάμιση φορά περισσότερο από τον προβλεπόμενο χρόνο για να ολοκληρωθούν. Υπολογίζεται, ότι, εάν οι Εργοδότες επένδυαν σε χρόνο τέσσερις έως πέντε μήνες περισσότερους στη διερεύνηση, σχεδιασμό και τη Μελέτη αυτών έργων από ό,τι έκαναν στην πραγματικότητα, θα είχαν εξοικονομήσει τουλάχιστον 20% του πραγματικού κόστους (που επιβαρύνθηκε είτε από αυτούς είτε από τον ανάδοχο), ακόμη και αν είχαν πληρώσει περίπου 50% περισσότερο στους Μελετητές τους. (S.G.Revay, 1992, σ. 207)
Ένα σύγχρονο κατασκευαστικό έργο περιέχει σύνθετο τεχνικό αντικείμενο, και για την αρτιότερη και έγκαιρη εκτέλεσή του, πολλοί Εργοδότες έχουν προσπαθήσει να πετύχουν καλύτερη διαχείρισή του μέσω κατακερματισμού του τεχνικού αντικειμένου σε περισσότερους Αναδόχους και με τον παράλληλο συντονισμό τους μέσω ενός γενικού διαχειριστή. Αναμφίβολα, αυτή η μέθοδος διαχείρισης συμβάσεων έχει τα πλεονεκτήματά της, κυρίως στη διάρκεια της κατασκευής, αλλά είναι εντελώς αναποτελεσματική από την άποψη της εξάλειψης των αξιώσεων. Μέσω βιβλιογραφικών δεδομένων, η εμπειρία έχει δείξει ότι τα έργα που κατασκευάζονται με αυτή τη μέθοδο διαχείρισης της κατασκευής καταλήγουν να δημιουργούν περισσότερες αξιώσεις από ένα παρόμοιο έργο που κατασκευάζεται από γενικό εργολάβο, απλώς και μόνο επειδή με τη διαχείριση της κατασκευής υπάρχει μεγάλος κίνδυνος το έργο να εκτελεστεί σε «fast track» διαδικασία για να παραδοθεί σε χρήση, και να υποτιμούνται παράπλευρα συμβατικά και τεχνικά εκκρεμή θέματα, τα οποία εγείρουν μετέπειτα πολλές διαφορές. (S.G.Revay, 1992, σ. 203)
Μετά την έναρξη των εργασιών, τα Μέλη επικεντρώνονται στην εκτέλεση των εργασιών, η Επίβλεψη/Μηχανικός λειτουργεί κατά κάποιο τρόπο ως ενδιάμεσος κρίκος και όλοι οι εμπλεκόμενοι λειτουργούν συνθέτοντας την εφαρμογή των συμβατικών κανόνων με το τεχνικό αντικείμενο. Από σχετικά βιβλιογραφικά στοιχεία που λήφθηκαν υπόψη (D.Dalton and N.Shehadeh, 1992), οι παράγοντες οι οποίοι γεννούν τα γεγονότα τα οποία δίνουν λαβή για μετέπειτα διαφωνίες συνοψίζονται στα παρακάτω:
Ένα από τα κρίσιμα ζητήματα είναι επίσης, και η ύπαρξη περισσότερων του ενός υπευθύνων που εντέλλονται να δώσουν οδηγίες στον Ανάδοχο. Σε αυτή την περίπτωση ο Ανάδοχος έρχεται αντιμέτωπος με σοβαρές δυσκολίες όταν οι ρόλοι δεν είναι ξεκάθαροι και γίνεται παραλήπτης οδηγιών από πολλές πλευρές.
Όλοι οι παραπάνω παράγοντες έχουν βαθμονομηθεί με μεταβλητές και βάσει στατιστικών αναλύσεων από υπάρχουσες περιπτώσεις, παρουσιάζεται ο βαθμός βαρύτητάς τους:
|
Μεταβλητή/Βαρύτητα |
Αυξημένη |
Μέτρια |
Χαμηλή |
|
Εμπειρία Αναδόχου |
|
|
✓ |
|
Τύπος Σύμβασης |
|
✓ |
|
|
Επικοινωνία (Επίβλεψη/Μηχανικός) |
|
✓ |
|
|
Συντονισμός (Ανάδοχος) |
✓ |
|
|
|
Επί τόπου λήψη αποφάσεων (ΚτΕ) |
✓ |
|
|
|
Είδος Επίβλεψης |
✓ |
|
|
|
ΚτΕ συνεργασία και επίβλεψη |
✓ |
|
|
|
Προσκόλληση Επίβλεψης στους Όρους της Σύμβασης |
✓ |
|
|
Πίνακας 2: Βαρύτητα μεταβλητών των παραγόντων που προκαλούν διαφωνίες κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης (D.Dalton and N.Shehadeh, 1992)
Τέλος, οι συμβάσεις κατασκευής των έργων σπάνια συντάσσονται με σαφή τρόπο και αφήνουν πάντα περιθώρια για διαφορετικές ερμηνείες, δίνοντας το έναυσμα των διαφορών. Πολλές φορές αυτό γίνεται σκόπιμα από το Μέρος που αποτελεί και τον συντάκτη της Σύμβασης, καθώς με αυτόν το τρόπο πιστεύει ότι μέσω συγκεκριμένων αναφορών στα συμβατικά τεύχη, να μπορεί να διαφυλάξει το οικονομικό του συμφέρον. (S.G.Revay, 1992)
Από τη στιγμή που ένα Μέλος θα θεωρήσει ότι θίγεται από την εμφάνιση ή την εξέλιξη ενός γεγονότος, θα απαιτήσει την αποκατάσταση της οποιαδήποτε ζημίας που έχει ή θα υποστεί, μέσω σύνταξης αναλυτικών αναφορών Αξιώσεων. Οι τύποι των αξιώσεων που αιτούνται οι ενάγοντες, περιγράφονται παρακάτω, αν και πολλές φορές οι υποβολές τους είναι συνδυασμός αυτών.
Αξιώσεις Επέκτασης Χρόνου Ολοκλήρωσης Εργασιών
Ο πιο συχνός τύπος αξίωσης που υποβάλλεται είναι αυτός της επέκτασης του χρόνου ολοκλήρωσης των εργασιών και τις πιο πολλές φορές συνοδεύεται από αξίωση αποζημίωσης των έμμεσων κοστών της επιπρόσθετης περιόδου λειτουργίας του Μέρους.
Ένας σημαντικός αριθμός γεγονότων μπορεί να αποτελέσει πηγή καθυστέρησης και διακοπής του έργου, η οποία μπορεί να θεωρηθεί ως «αδικαιολόγητη καθυστέρηση» δίνοντας το δικαίωμα στον Ανάδοχο να ζητήσει την επέκταση του χρόνου ολοκλήρωσης (ΕτΧ)-. (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010)
Η ΕτΧ θα πρέπει να χορηγείται στον Ανάδοχο, στο βαθμό που τα γεγονότα από την πλευρά του Εργοδότη είναι επιβεβαιωμένο ότι αποτρέπουν την ολοκλήρωση των εργασιών στην ισχύουσα εκείνη τη στιγμή ημερομηνία ολοκλήρωσης της Σύμβασης. Επίσης, στη χορήγηση του ΕτΧ, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και οι ταυτόχρονες καθυστερήσεις από την πλευρά του Αναδόχου. Σε περίπτωση πραγματικής ταυτόχρονης καθυστέρησης, ο Ανάδοχος θα πρέπει να δικαιούται ΕτΧ για τα γεγονότα καθυστερήσεων από την πλευρά του Εργοδότη, αλλά μειωμένη ανάλογα με τις καθυστερήσεις που πραγματοποιήθηκαν από αυτόν. Σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να διενεργούνται ξεχωριστές αναλύσεις για τα ταυτόχρονα συμβάντα καθυστέρησης, από εξειδικευμένο προσωπικό, κάνοντας χρήση μεθοδολογιών που προτείνονται από τη βιβλιογραφία και τα πρωτόκολλα[8]. (Society of Construction Law, 2017, 2nd edition, σσ. 10-16)
Αξιώσεις επιπρόσθετων χρηματικών απαιτήσεων
Το δικαίωμα του Αναδόχου για πληρωμή οποιασδήποτε πρόσθετης εργασίας[9]εξαρτάται κυρίως από τον επιμερισμό του ρίσκου μεταξύ των Μερών, στα πλαίσια της σύμβασης κατασκευής. Αυτό ελλοχεύει τον κίνδυνο με την εμφάνιση της ανάγκης εκτέλεσης μιας πρόσθετης εργασίας, λόγω των συνθηκών του έργου, ανάληψης μεγαλύτερου κόστους χωρίς το δικαίωμα για πρόσθετο κέρδος ή και το αντίθετο. (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010)
Συχνά, θεωρείται εσφαλμένα ότι ένα δικαίωμα σε ΕτΧ συνεπάγεται αυτόματα και δικαίωμα αποζημίωσης για έξοδα παράτασης κατά την περίοδο του ΕτΧ για ένα μέρος της σύμβασης. Οι Ανάδοχοι πρέπει να έχουν πάντοτε υπόψη, ότι το κύριο αποτέλεσμα μιας ΕτΧ, είναι ότι εξαρχής εξασφαλίζει ότι ο Ανάδοχος απαλλάσσεται από την ευθύνη του για ζημίες που προκλήθηκαν από τη μη έγκαιρη παράδοση των εργασιών. Το δικαίωμά του για αποζημίωση βρίσκεται συνήθως σε άλλες διατάξεις της Σύμβασης. Από την πλευρά των Εργοδοτών, το όφελος δικαίωσης της ΕτΧ για τον Εργοδότη είναι ότι καθορίζει μια νέα ημερομηνία ολοκλήρωσης της σύμβασης και αποτρέπει την κατάσταση ατέρμονης μη ολοκλήρωσης των εργασιών, οι οποίες στο τέλος γίνονται «δυσβάστακτες» για αυτόν.(Society of Construction Law, 2017, 2nd edition, σ. 10)
Σε κάθε περίπτωση το κόστος πρέπει να διακρίνεται από το κέρδος και είναι πολύ χρήσιμο, κατά την υπογραφή των συμβάσεων, οι Ανάδοχοι να καθορίζουν τα ποσοστά κέρδους και κόστους, με τα οποία υποβάλουν την προσφορά. Ο έγκαιρος καθορισμός του ενδέχεται να έχει σημαντικό αντίκτυπο στην αποτίμηση των απαιτήσεων.
Σε γενικές γραμμές, όταν οι αξιώσεις περιλαμβάνουν πρόσθετες εργασίες που προκύπτουν από εντολές του Εργοδότη μέσω Τροποποιήσεων της Σύμβασης ή με εντολές της Επίβλεψης, που περιέχονται στην αρχική σύμβαση, τότε αυτές πληρώνονται με τον ίδιο τρόπο που προβλέπεται στο Τιμολόγιο της Σύμβασης. Σε περίπτωση, που δεν υπάρχει περιγραφή των νέων εργασιών στα υπάρχοντα τεύχη της σύμβασης, τότε για οποιαδήποτε πρόσθετη εργασία, πρέπει να συμφωνηθούν νέες τιμές μεταξύ των Μερών.
Αποζημίωση Επιπρόσθετων Κοστών
Ως αμιγώς σχετιζόμενοι με το κόστος κίνδυνοι οι οποίοι μπορεί να δικαιολογηθούν σε μια Αξίωση, μπορούν να οριστούν αυτοί που μπορούν να οδηγήσουν σε αλλαγές του, αρχικά, οριζόμενου κόστους του έργου από τον Ανάδοχο, επηρεάζοντας, επομένως, το περιθώριο κέρδους του. Τέτοιοι κίνδυνοι περιλαμβάνουν, για παράδειγμα, εντολές τροποποίησης της Σύμβασης, αναθεωρήσεις τιμών (μισθοί, υλικά, κ.λπ.), αλλαγές σε νόμους και κανονισμούς, αυξήσεις φορολογικών συντελεστών, αυξήσεις ασφαλίστρων, διακυμάνσεις συναλλαγματικών ισοτιμιών, εμπάργκο, κινδύνους ναυτιλίας και μεταφοράς κλπ. (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, σ. 384)
Αξιώσεις για τις ζημιές λόγω χαμηλής παραγωγικότητας
Υπάρχουν περιπτώσεις όπου η πορεία εκτέλεσης των εργασιών δεν είναι σε συμφωνία με το εγκεκριμένο Χρονοδιάγραμμα. Πολλές φορές δεν υπάρχουν ξεκάθαροι συμβατικοί λόγοι για τους οποίους ο Ανάδοχος μπορεί να ζητήσει ΕτΧ, αλλά υπάρχουν μεμονωμένα εμπόδια τα οποία προκαλούν διατάραξη του αρχικού προγραμματισμού.
Αξιώσεις λόγω διατάραξης του ΧΔ (διαφορετικές από αυτές των καθυστερήσεων) είναι η διαταραχή, η παρεμπόδιση ή η διακοπή των κανονικών μεθόδων εργασίας ενός Αναδόχου, με αποτέλεσμα χαμηλότερη απόδοση. Εάν προκληθεί από τον Εργοδότη, μπορεί να δημιουργήσει δικαίωμα αποζημίωσης είτε βάσει της σύμβασης είτε ως παραβίαση της σύμβασης. (Society of Construction Law, 2017, 2nd edition, σ. 31)
Σε πολλές περιπτώσεις, ζητείται από τον Ανάδοχο να αναθεωρήσει το Χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης των εργασιών με αύξηση των διαθέσιμων πόρων, αυξάνοντας το κόστος εκτέλεσης των εργασιών. Αυτό το επιπρόσθετο κόστος , αν και αρχικά δε δικαιολογείται η απαίτηση αποζημίωσής του, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αξίωσης, εάν ο Ανάδοχος μέσω κατάλληλων εργαλείων μπορεί να αποδείξει ότι η επιτάχυνση στην οποία προέβη για να μετριάσει τις καθυστερήσεις δεν είναι δική του υπαιτιότητα (Society of Construction Law, 2017, 2nd edition, p. 9).
Νομικές Αξιώσεις
Σύμφωνα με το κοινό δίκαιο, σε περίπτωση που ο Εργοδότης γνωρίζει μια συνθήκη ή κατάσταση του έργου αλλά δεν την έχει αποκαλύψει στον Ανάδοχο ή την έχει παραποιήσει, τότε μπορεί αυτό το γεγονός να αποτελέσει αντικείμενο Αξίωσης. Έτσι, όταν ένας Εργοδότης, που λόγω ρόλου, διαθέτει το σύνολο της πληροφορίας (πχ. Υπόγεια ΟΚΩ)την οποία επιλέγει να μην αποκαλύψει, τότε είναι υπεύθυνος και για τις ζημίες που θα προκύπτουν τη στιγμή που αυτή η κατάσταση θα αρχίσει να προκαλεί ζημίες στον Ανάδοχο. (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, σ. 388)
Για την αποτελεσματικότερη διαχείριση των Συμβάσεων, η αποφυγή εκδήλωσης Διαφορών αποτελεί τη βέλτιστή λύση, καθώς η πρόληψη είναι πολύ καλύτερη από τη θεραπεία. Βασική αρχή που συντελεί στην αποφυγή των διαφωνιών, είναι οι Εργοδότες να έχουν αποφασίσει ακριβώς το αντικείμενο που θα περιλαμβάνει η Σύμβαση και οι Ανάδοχοι μαζί με τους Μελετητές, να έχουν κατανοήσει ακριβώς τι αναμένεται από αυτούς (Newey John, 1992, pp. 20-30)
Ενώ αρχικά μπορεί να είναι ελκυστικό για ένα συμβαλλόμενο Μέρος να μεταφέρει όλον τον κίνδυνο εκτέλεσης της σύμβασης στο άλλο μέρος για διάφορα κοινά θέματα στα οποία εμπλέκονται και τα δύο Μέρη, μια σύμβαση που στρέφεται υπερβολικά υπέρ του ενός Μέρος από το άλλο έχει ως αποτέλεσμα μεγαλύτερη πιθανότητα να υπάρξει ένα γεγονός και ως εκ τούτου, μια αξίωση και μία διαφωνία. Μια σύμβαση που προστατεύει τα συμφέροντα όλων των μερών και που δεν περιλαμβάνει υπερβολικά ετεροβαρή κατανομή του κινδύνου θα έχει ως αποτέλεσμα μικρότερο κίνδυνο εμφάνισης διαφωνιών. (Ip Samantha, 2002)
Οι Ανάδοχοι με τη σειρά τους, δε θα πρέπει να αναλαμβάνουν την εκτέλεση εργασιών, εκτός εάν είναι σίγουροι ότι μπορούν να τις φέρουν εις πέρας στο ζητούμενο χρόνο. Θα πρέπει να υποβάλλουν ρεαλιστικές προσφορές βάσει άρτιων χρονοδιαγραμμάτων εκτέλεσης των εργασιών και σωστού προϋπολογισμού των κοστών κατασκευής (άμεσων και έμμεσων).Τυχόν θολά σημεία των επιμέρους εργασιών, τα οποία μπορούν να αυξήσουν τα προϋπολογισθέντα κόστη κατά το στάδιο κατασκευής από τον Ανάδοχο, δεν πρέπει να θεωρείται ότι μπορούν να μετριασθούν μέσω Τροποποιήσεων των Συμβάσεων, δηλαδή μέσω αύξησης του τεχνικού αντικειμένου καθώς αυτό δεν συνεπάγεται ότι μειώνει απαραιτήτως τυχόν ζημίες του Αναδόχου. Η αποτελεσματική διαχείριση κινδύνου για την αποφυγή αξιώσεων πρέπει να περιλαμβάνει άρτια ανάλυση από την πλευρά του Αναδόχου του κόστους/κέρδους σε κάθε στάδιο της κατασκευής. Η πραγματικότητα δείχνει ότι πολλές φορές η εστίαση στην επίτευξη του επιθυμητού κέρδους, οδηγεί τους Ανάδοχους σε αποφάσεις που δε συνεισφέρουν στην επίλυση προβλημάτων, αλλά αντιθέτως καταλήγουν να αποτελούν Διαφωνίες με τον Εργοδότη. (Newey John, 1992, σ. 25)
Ο Ανάδοχος που διαχειρίζεται τις συμβάσεις και εκτελεί τις εργασίες καθώς και ο Μελετητής που έχει αναλάβει τη Μελέτη του έργου θα πρέπει να επιδιώκουν την άμεση συνεργασία για να ελαχιστοποιούν τις τεχνικές διαφωνίες. Αυτή η σύμπνοια μεταξύ Αναδόχου και Μελετητή, πρέπει να επιδιώκεται ανεξαρτήτως εάν η Σύμβαση αφορά από πλευράς Αναδόχου μόνο την κατασκευή ή πρόκειται για Σύμβαση Μελέτη-κατασκευής.
Από τη στιγμή που στην πλειονότητα οι Συμβάσεις συντάσσονται από τον Εργοδότη, η καλύτερη συμβουλή θα ήταν να υπάρξει η καλύτερη δυνατή πρόβλεψη και συμπερίληψή τους στα Συμβατικά Τεύχη, όλων των πιθανών αιτίων τα οποία μπορούν να εγείρουν αξιώσεις/διαφωνίες και από τις δύο πλευρές. Οι τυπικοί γενικοί όροι των Συμβάσεων, δεν είναι επαρκείς για τις ανάγκες κάθε έργου. Προτείνεται η παρουσία έμπειρων νομικών συμβούλων κατά το στάδιο υπογραφής της Σύμβασης, έτσι ώστε να προβαίνουν στις κατάλληλες βελτιστοποιήσεις και να εξειδικεύουν του όρους στις ανάγκες του έργου. Οι τυπικές μορφές συμβάσεων (πρότυπα) επικρίνονται συχνά, αλλά δεδομένου ότι οι κατασκευαστικά έργα είναι περίπλοκα, είναι αναπόφευκτο οι συμβάσεις που τα διέπουν να είναι επίσης περίπλοκες. (Newey John, 1992, σ. 26)
Οι Εργοδότες πρέπει να συνειδητοποιήσουν ότι η επιλογή της χαμηλότερης προσφοράς δεν αποτελεί και την καλύτερη πρακτική. Πρέπει να επιδιώκουν τη συνεργασία με Αναδόχους και τους Συμβούλους (Μελετητές, υπηρεσίες Επίβλεψης) τους οποίους εμπιστεύονται και επιδεικνύουν επαγγελματισμό στην εκπόνηση των υποχρεώσεών τους. Οι Συμβάσεις πρέπει να είναι συνταγμένες με τέτοιον τρόπο ώστε να δίνουν το δικαίωμα στον Εργοδότη, να εκφράζει άποψη - ή ακόμη να έχει και το δικαίωμα να απορρίψει- για οποιοδήποτε τρίτο μέρος έρχεται σε εμπορική σχέση με τη Σύμβαση (Προμηθευτές, Υπεργολάβοι, Μελετητές, Σύμβουλοι κλπ.).(Ip Samantha, 2002, σ. 2) ·
Οι τροποποιήσεις των μελετών, καθώς οι υπολογισμοί που παράγουν το τελικό αποτέλεσμα στο στάδιο κατασκευής (στατικοί, υδραυλικοί, συμβατότητα με την κείμενη νομοθεσία) και οι ποσότητες που προκύπτουν από αυτές, θα πρέπει να ελέγχονται από τρίτα μέρη και να επανελέγχονται για την αρτιότητα και εφαρμοσιμότητά τους. Εάν πρόκειται να χρησιμοποιηθούν νέες τεχνολογίες, τότε θα πρέπει να προειδοποιηθεί ο Εργοδότης και να ληφθεί η συγκατάθεσή του.(NeweyJohn, 1992)
Εφόσον προκύψουν διαφορές, η καλύτερη στιγμή για την επίλυσή τους είναι η όσο το δυνατόν έγκαιρη τακτοποίησή τους και η αποφυγή μεταθέσεως του προβλήματος στο μέλλον, ή ακόμη χειρότερα κοντά στο πέρας των εργασιών.(Ip Samantha, 2002)
Τέλος και λαμβάνοντας υπόψη ότι παρά τις παραπάνω οδηγίες για αποφυγή εμφάνισης διαφορών είναι εν τέλει δύσκολο αυτές να αποφευχθούν, θα πρέπει να υπάρχει πρόβλεψη για τη λειτουργία ενός μηχανισμού έγκαιρης επίλυσής τους στην αρχική Σύμβαση.
Όπως αναφέρθηκε και στην αρχή της εργασίας, τα τελευταία 25 χρόνια έχει γίνει κοινά αποδεκτό ότι είναι προς το συμφέρον όλων των Μερών, να λύνονται έγκαιρα οι διαφωνίες που προκύπτουν κατά την κατασκευή των έργων, και για αυτόν τον λόγο έχουν εξελιχθεί διάφορες μεθοδολογίες, οι οποίες και παρουσιάζονται συνοπτικά παρακάτω.
Η διαμεσολάβηση αποτελεί από πολλές απόψεις την τελευταία τάση στον χώρο, με αυξημένη δημοτικότητα τις τελευταίες δύο δεκαετίες. Στην πραγματικότητα δεν είναι μια διαδικασία μέσω της οποίας μια διαφορά διευθετείται από τον λεγόμενο διαμεσολαβητή. Η διαμεσολάβηση αποσκοπεί στο να οδηγήσει τα μέρη σε μια φιλική διευθέτηση της διαφοράς τους. Επομένως, ο ρόλος του διαμεσολαβητή είναι διαφορετικός από αυτόν του δικαστή ή του διαιτητή. Προσπαθεί να παρέχει την απαραίτητη υποστήριξη για μια φιλική διευθέτηση χωρίς κανένα διαδικαστικό υπόβαθρο και περιορισμούς. Τα μέρη μοιράζονται σχετικές πληροφορίες και συναντώνται συζητώντας εμπιστευτικά, τόσο με τον διαμεσολαβητή, όσο και πρόσωπο με πρόσωπο μεταξύ τους, όπως αυτό κρίνεται σκόπιμο. Σύμφωνα με τον ορισμό του CEDR[10] (Κέντρο Αποτελεσματικής Επίλυσης Διαφορών), η διαμεσολάβηση είναι μια ευέλικτη διαδικασία που διεξάγεται εμπιστευτικά, κατά την οποία ένα ουδέτερο άτομο βοηθά ενεργά τα μέρη να εργαστούν για μια συμφωνία επί της υπό διαπραγμάτευση διαφοράς, με τα μέρη να έχουν τον τελικό έλεγχο και τους όρους της τελικής επίλυσης. Βασικά στοιχεία της διαμεσολάβησης είναι:
Η διαμεσολάβηση θεωρείται ότι έχει ορισμένα πλεονεκτήματα σε σχέση με τις διοικητικές διαδικασίες και τις διαδικασίες διαιτησίας:
Αυτοί είναι ο λόγοι που αρκετά πρότυπα Συμβάσεων[11], συνιστούν την εφαρμογή διαδικασιών διαμεσολάβησης όπως της CEDR, για την επίλυση διαφορών που προκύπτουν μέσω συμβουλευτικών συνομιλιών με κάποιον διαμεσολαβητή.(Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, σ. 394)
Οι Επιτροπές Επανεξέτασης Διαφορών (ΣΕπΔ) είναι επίσης ένα κατάλληλο μέσο για την επίλυση διαφορών κατά την εξέλιξη του έργου. Η επανεξέταση διαφορών αποτελείται από μια διαδικασία κατά την οποία ο ¨κριτής¨ της διαφοράς δε λαμβάνει καμία απόφαση αλλά παρέχει τη γνώμη του για την ουσία της υπόθεσης. Συνήθως, εκδίδει μια μη δεσμευτική σύσταση, την οποία τα μέρη μπορούν να χρησιμοποιήσουν για να καταλήξουν σε φιλικό διακανονισμό με βάση ένα σαφές νομικό πλαίσιο. Τέτοιου είδους επιτροπές είναι οι πρώτες που εφαρμόσθηκαν για την επίλυση διαφορών.
Γενικά, επικρατούσε η άποψη ότι η επανεξέταση διαφορών είναι από τους καλύτερους τρόπος επίλυσης η ακόμη και αποφυγής-διαφορών. Η Αμερικανική Ένωση Διαιτησίας (AAA) και το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο (ICC) έχουν εκδώσει διαδικαστικούς κανόνες για επιτροπές επανεξέτασης διαφορών. Επίσης, το Dispute Review Foundation (DRBF) προωθεί την Επανεξέταση των Διαφορών, και το θεωρεί ως αγαπημένο μέσο επίλυσης διαφορών. Οι επιτροπές επανεξέτασης διαφορών μπορούν να αποτελούνται από ένα μόνο άτομο ή μια επιτροπή τριών ή ακόμη και πέντε μελών. Σε γενικές γραμμές, είναι συνετό να διατηρείται ο αριθμός των μελών σε περιττό αριθμό, έτσι ώστε να είναι δυνατή η λήψη απόφασης κατάτμησης ή πλειοψηφίας, εάν η επιτροπή δεν καταλήξει σε ομοφωνία. Τα μέλη μιας Επιτροπής Επανεξέτασης είναι (ή θα έπρεπε να είναι) ανεξάρτητα από τα μέρη και οφείλουν να είναι ικανά και έμπειρα έτσι ώστε να μπορούν να αναλάβουν κάθε πρωτοβουλία για τη διερεύνηση των γεγονότων και της κείμενης νομοθεσίας που σχετίζονται με τη διαφορά. Τα μέλη του συμβουλίου επανεξέτασης διαφορών συχνά απαιτείται να διαθέτουν τεχνογνωσία και δεξιότητες του τεχνικού-κατασκευαστικού κλάδου. Ωστόσο, οι επιτροπές επανεξέτασης διαφορών δεν έχουν το πλεονέκτημα να εκδώσουν μια απόφαση που να είναι δεσμευτική για τα μέρη και, εφόσον υπάρχει πάντα μια υποκείμενη πιθανότητα οι διαπραγματεύσεις να μην οδηγήσουν σε φιλική διευθέτηση, τα μέρη μπορεί να έχουν σπαταλήσει πολύ χρόνο χωρίς κάποιο αποτέλεσμα. (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, σ. 396)
Η επίλυση διαφορών είναι η πιο πρόσφατη μορφή εναλλακτικής επίλυσης διαφορών, αλλά πιθανόν να είναι η πιο επιτυχημένη λόγω της αποτελεσματικότητας της. Σε αντίθεση με την επανεξέταση διαφορών, η επίλυση διαφορών οδηγεί σε απόφαση του ¨κριτή¨ επί της ουσίας της υπόθεσης, η οποία καθίσταται προσωρινά δεσμευτική για τα δύο Μέρη, έως ότου αναθεωρηθεί είτε από διαιτητικό είτε από διοικητικό δικαστήριο. Λόγω της επιτυχίας της σε πολλές χώρες, όπως Αγγλία, Ουαλία, Αυστραλία, Νέα Ζηλανδία και Σιγκαπούρη, η νομοθεσία αυτών των χωρών έχει υιοθετήσει τη λειτουργία αυτών των συμβουλίων για την επίλυση διαφορών. Συνήθως, η εκδίκαση διαφορών ξεκινά με μια ειδοποίηση αναφοράς για την έναρξη της διαδικασίας, σκοπός της οποίας είναι να προειδοποιήσει τον αντίδικο, για την πρόθεση του αντισυμβαλλόμενου να ξεκινήσει την επίλυση διαφορών. Σε δεύτερο στάδιο ακολουθεί η παραπομπή σε επίλυση, η οποία περιέχει γραπτή αναλυτική έκθεση με την οποία ο ενάγων τεκμηριώνει την ουσία της υπόθεσης και προσδιορίζει το αίτημά της. Ο «κριτής» θα ακούσει την υπόθεση και θα δώσει στον εναγόμενο διάδικο την ευκαιρία να απαντήσει στα επιχειρήματα του ενάγοντος. Ανάλογα με το συμφωνητικό επίλυσης των μερών, ο «κριτής» μπορεί να συγκεντρώσει αποδεικτικά στοιχεία, να ζητήσει συμβουλές από ειδικούς ή εμπειρογνώμονες, και να επισκεφθεί το έργο. Αφού ακούσει τους διαδίκους, ο κριτής θα εκδώσει απόφαση, την οποία θα κοινοποιήσει στα μέρη.
Η απόφαση γίνεται συνήθως προσωρινά δεσμευτική έως ότου αναθεωρηθεί από μεταγενέστερη διαιτησία ή δικαστική διαδικασία. Η απόφαση του κριτή δεν είναι ούτε διαιτητική απόφαση ικανή να εκτελεστεί σύμφωνα με τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης, ούτε έχει την ιδιότητα δικαστικής απόφασης. Αντίθετα, η απόφαση είναι δεσμευτική μόνο ως θέμα σύμβασης μεταξύ των Μερών. Η μη συμμόρφωση με μια προσωρινά δεσμευτική απόφαση επιδίκασης συνιστά παραβίαση της σύμβασης και η κατάλληλη μέθοδος εκτέλεσης της απόφασης ενός κριτή είναι μέσο αγωγής για παραβίαση της σύμβασης, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά από το εθνικό δίκαιο. (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, σ. 396)
Κάποτε η διαιτησία θεωρούνταν η μόνη και μοναδική εναλλακτική λύση στο δικαστικό σύστημα για την επίλυση των διαφορών και για μεγάλο χρονικό διάστημα ήταν το μόνο μέσο διαφυγής από τις δικαστικές διαδικασίες. Έκτοτε έχει αναπτυχθεί μια κοινή μέθοδος επίλυσης διαφορών, και οι εθνικές νομοθεσίες συνήθως κάνουν δεκτές ρήτρες με τις οποίες τα μέρη μιας σύμβασης μπορούν να παρεκκλίνουν από τις δικαστικές διαδικασίες υπέρ της διαιτησίας. Εάν τα μέρη μιας σύμβασης έχουν συμφωνήσει σε διαιτησία, τα εθνικά δικαστήρια συνήθως στερούνται δικαιοδοσίας και κατά συνέπεια, ένα εθνικό δικαστήριο θα απορρίψει οποιαδήποτε καταγγελία υποβληθεί ενώπιόν του. (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, σ. 397)
Ο τύπος του Συμβουλίων διαφορών (ΣΔ) που απαιτείται να λειτουργήσει κάθε φορά -ΣΕΔ ή ΣΕπΔ - πρέπει να αναφέρεται ξεκάθαρα στη σύμβαση, μαζί με περιγραφή των ανάλογων διαδικασιών. Τα έγγραφα της σύμβασης συνήθως συντάσσονται από τον Εργοδότη, με τη βοήθεια των συμβούλων του και υπόκεινται στις απαιτήσεις της ισχύουσας εθνικής νομοθεσίας και οποιασδήποτε άλλης απαίτησης του χρηματοδοτικού ιδρύματος (εάν αυτό συμμετέχει στην χρηματοδότηση). Ως εκ τούτου, αν και ο Εργοδότης μπορεί να περιορίζεται στις επιλογές του τύπου του ΣΔ που μπορεί να περιλάβει στη σύμβαση, είναι ο Εργοδότης και όχι ο Ανάδοχος που αποφασίζει για τον τύπο και τις λεπτομέρειες των ΣΔ. Η επιλογή του Εργοδότη μπορεί επίσης να επηρεαστεί και από τους συμμετέχοντες στον διαγωνισμό, και από το κατά πόσο αξιόπιστοι ή όχι είναι αυτοί.
Οι Ανάδοχοι γενικά προτιμούν τη χρήση ΣΔ, προκειμένου να υπάρχει μια γρήγορη και ανεξάρτητη διαδικασία, για τη διευθέτηση τυχόν αξιώσεων, κατά την περίοδο κατασκευής. Όταν η Σύμβαση περιλαμβάνει πρόβλεψη για λειτουργία ΣΔ, τότε αυτό είναι σημείο έλξης για ποιοτικούς και αξιόπιστους Αναδόχους. Σε κάθε περίπτωση, οποιαδήποτε διάταξη στα έγγραφα του διαγωνισμού ή στη σύμβαση μπορεί να τροποποιηθεί, με συμφωνία μεταξύ των μερών κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων ή όταν προκύψει πρόβλημα μετά την υπογραφή της σύμβασης.
Τόσο το ΣΕπΔ όσο και το ΣΕΔ υπόκεινται σε συμφωνημένους κανόνες των οποίων οι λεπτομέρειες πρέπει να ελέγχονται πριν την υπογραφή των Συμβάσεων.
Κατά τους Owen και Totterdill (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, p. 9),οι βασικές διαφορές μεταξύ του ΣΕπΔ και του ΣΕΔ είναι:
Και στις δύο περιπτώσεις, είτε μια απόφαση αποτελεί σύσταση ή έχει δεσμευτικό χαρακτήρα, μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως βάση για μια μελλοντική διευθέτηση της διαφωνίας μέσω διαπραγματεύσεων των Μελών.
Η φύση του ΣΕπΔ είναι λιγότερο εριστική ως το αντισυμβαλλόμενο μέρος που έχει το ρόλο του εναγόμενου επειδή έχει συναινετικό χαρακτήρα, σε αντίθεση από μια διαδικασία που οδηγεί σε δεσμευτική απόφαση . Το ΣΕπΔ θα πρέπει να ενθαρρύνει το πνεύμα διαπραγμάτευσης, ιδιαίτερα όταν προκύπτουν νέα στοιχεία κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ή όταν παρευρίσκονται στην ακρόαση υψηλόβαθμα στελέχη των Μερών, που μπορεί να μάθουν ότι η δική τους υπόθεση δεν είναι τόσο πειστική όσο τους είχαν κάνει να πιστεύουν. Επίσης, τα μέρη μπορεί να πιστεύουν ότι θα υπάρχει περιθώριο διαπραγμάτευσης μετά τη λήψη της σύστασης ΣΕπΔ και επομένως είναι λιγότερο πιθανό να υιοθετήσουν μια αντίπαλη θέση του αντίδικου.
Τα ίδια οφέλη μπορούν επίσης να αποκομισθούν και από το ΣΕΔ, ιδιαίτερα από το ΣΕΔ πλήρους διάρκειας, όπου οι συνεχείς διαδικασίες και επικοινωνία των Μερών ενθαρρύνουν στην πράξη την καλύτερη επικοινωνία, τη διαπραγμάτευση και την αποφυγή ανάπτυξης διαφορών.
Το ΣΕπΔ χρησιμοποιήθηκε για πρώτη φορά, σε διεθνείς συμβάσεις, και κατόπιν απαίτησης τρίτων χρηματοδοτικών αρχών. Ο Εργοδότης φυσικά δεν ήταν ενθουσιασμένος με αυτήν την εναλλακτική, καθώς μέσω των ΣΕπΔ, δημιουργήθηκε ένας τρόπος με τον οποίο τρίτα μέρη αποφασίζουν πιο δίκαια και πιο γρήγορα, φέρνοντάς τον σε πιο δυσχερή θέση από ό,τι πριν.
Παράλληλα, όμως μέσω των ΣΕπΔ, ο Εργοδότης συνέχιζε να διατηρεί το δικαίωμα μη πειθάρχησης με την απόφαση και, ως αποτέλεσμα, η διαδικασία απέκτησε πιο δεσμευτικό χαρακτήρα, δίνοντας προτεραιότητα στα ΣΕΔ.
Καταλήγοντας, το ΣΕΔ έχει μεγαλύτερη βαρύτητα, εξαιτίας του γεγονότος ότι η απόφαση πρέπει να εφαρμοστεί, αλλά κάθε μέρος μπορεί να διατηρήσει τη διαφορά ανοιχτή για περαιτέρω διαπραγμάτευση ή να παραπεμφθεί στη διαιτησία ή στα δικαστήρια.
Σήμερα, οι Κατασκευές Δημοσίων Έργων στην Ελλάδα, ορίζονται βάσει τριών διαφορετικών πλαισίων ανάθεσης και εκτέλεσης των συμβάσεων, όπως αυτές διαμορφώθηκαν τα τελευταία χρόνια σε εναρμόνιση με την αντίστοιχες Οδηγίες του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Οι διαδικασίες ανάθεσης και εκτέλεσης που διέπουν όλους τους τύπους των Συμβάσεων υπόκεινται στην τήρηση των αρχών της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας του δημόσιου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ίσης μεταχείρισης και μη διάκρισης, της ελευθερίας του ανταγωνισμού και της προστασίας του περιβάλλοντος και της βιώσιμης και αειφόρου ανάπτυξης.
Οι βασικοί νόμοι που έχουν διαμορφώσει τους όρους των Συμβάσεων Κατασκευής έργων υποδομής είναι:
Ο αναγνώστης μπορεί να ανατρέξει στους παραπάνω νόμους για να βρει όλες τις λεπτομέρειες περί εκτέλεσης των έργων, ενώ στις παρακάτω παραγράφους θα αναφερθούν οι βασικές αρχές, στις οποίες στηρίζεται η επίλυση διαφορών, ανάλογα με τον τύπο της Σύμβασης και, ειδικότερα, στις περιπτώσεις που προβλέπεται η επίλυση μέσω ΣΔ.
Το άρθρο 174 του Ν.4412(Ελληνική Κυβέρνηση, ΦΕΚ_147, 2016) όπως αυτό αναθεωρήθηκε με το άρθρο 187 του Ν.4782 (Ελληνική Δημοκρατία, ΦΕΚ 36, 2021), αναφέρεται στη διοικητική επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου. Η έννομη προστασία του Αναδόχου παρέχεται υπό μορφή ένστασης ή αντιρρήσεων. Κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της διευθύνουσας υπηρεσίας ή της Προϊσταμένης Αρχής ή του κυρίου του έργου, που προσβάλλουν για πρώτη φορά δικαίωμα του αναδόχου, χωρεί ένσταση. Η ένταση απευθύνεται στο κατά περίπτωση αρμόδιο αποφαινόμενο όργανο, και πρέπει να κατατεθεί στη διευθύνουσα υπηρεσία ή στην Προϊστάμενη αρχή μέσα σε διάστημα 15 ημερών από την κοινοποίηση της πράξης ή τη συντέλεση της παράλειψης. Η παράλειψη της επίδοσης, καθιστά την ένσταση απαράδεκτη.
Με την ένσταση εξετάζεται τόσο η νομιμότητα της πράξης ή παράλειψης όσο και η ουσία της υπόθεσης.
Το αρμόδιο αποφαινόμενο όργανο υποχρεούται να εκδώσει και να κοινοποιήσει την απόφασή του μέσα σε εξήντα (60) ημέρες από την άσκηση της ένστασης, μετά από αιτιολογημένη γνώμη του τεχνικού συμβουλίου. Αν η ένσταση απορριφθεί εν όλω ή εν μέρει, τότε αυτός που κατέθεσε την ένσταση μπορεί να προσφύγει στη δικαστική επίλυσή της βάσει των οριζόμενων του αρ. 175 του Ν.4412 ή στη Διαιτητική επίλυση των Διαφορών, σύμφωνα με το άρθρο 176.
Η Δικαστική επίλυση κάθε διαφοράς μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών, που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημόσιου έργου, ανεξάρτητα από τον χαρακτήρα της σύμβασης, ως διοικητικής ή ως ιδιωτικού δικαίου, τυγχάνεται με την άσκηση προσφυγής ή αγωγής στο διοικητικό εφετείο της περιφέρειας, στην οποία εκτελείται το έργο. Παρέκταση αρμοδιότητας δεν επιτρέπεται. Σημειώνεται ότι στην προσφυγή δεν μπορεί να περιλαμβάνονται αιτήματα που είναι διαφορετικά ή περισσότερα από αυτά που περιλαμβάνονται στην ενδικοφανή διαδικασία, ήτοι στην ένσταση. Κατά της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου χωρεί μόνο αναίρεση ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Οι αποφάσεις επί διαφορών από συμβάσεις δημοσίων έργων είναι αμέσως εκτελεστές, παρέχεται, όμως, η δυνατότητα αναστολής της εκτέλεσής τους, όταν έχει ασκηθεί κατ’ αυτών αίτηση αναίρεσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας.
Με το άρθρο 176 του Ν.4412, δίδεται η δυνατότητα της εκδίκασης των διαφορών που ανακύπτουν από τις δημόσιες συμβάσεις με την υποβολή τους σε διαιτησία. Υπό την έννοια αυτή, η προσφυγή στη διαιτησία δεν είναι υποχρεωτική. Προϋπόθεση της συνομολόγησης της διαιτητικής ρήτρας είναι η γνώμη του αρμοδίου τεχνικού συμβουλίου, ενώ ρητά ορίζεται ότι η εν λόγω ρήτρα συμφωνείται κατά παρέκκλιση όσων προβλέπονται για τη συνομολόγηση ρήτρας διαιτησίας για το Δημόσιο. Οι σχετικοί κανόνες που διέπουν τον ορισμό των διαιτητών, οι εφαρμοστέοι κανόνες διαιτησίας, η έδρα του διαιτητικού δικαστηρίου (ή οργάνου), οι αμοιβές των διαιτητών (εφόσον δεν ορίζονται από τους εφαρμοστέους κανόνες διαιτησίας), η γλώσσα στην οποία θα διεξαχθεί η διαιτησία και κάθε άλλο σχετικό θέμα, καθορίζονται στην Σύμβαση του Έργου.(Δημήτρης Α. Σωτηρόπουλος, Σπύρος Βλαχόπουλος, Λεωνίδας Φιλόπουλος, Γιώργος Θ. Ζώης, Οκτώβριος 2020, σσ. 123-124)
Με το ίδιο άρθρο που προβλέπεται η διαιτητική επίλυση μιας διαφοράς, περιλαμβάνεται και στάδιο συμβιβαστικής επίλυσης κάθε διαφοράς, που πρέπει να προηγείται κάθε φορά της προσφυγής στη διαιτησία. Για τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς συγκροτείται Συμβούλιο Επίλυσης Διαφορών (ΣΕΔ), το οποίο θα αποτελείται από 1 έως 3 μέλη, μη συνδεόμενα με οιαδήποτε έννομη σχέση με τα μέρη, τα οποία θα ορισθούν από τα μέρη εντός τριάντα (30) ημερών από την υπογραφή της σύμβασης. Σε περίπτωση διαφωνίας ως προς τον ορισμό των μελών, κάθε μέρος ορίζει από ένα και το τρίτο μέλος ορίζεται με απόφαση του Τεχνικού Επιμελητηρίου Ελλάδος. Η οποιαδήποτε διαφορά εισάγεται με πρωτοβουλία οιουδήποτε μέρους στο ΣΕΔ, το οποίο εκδίδει μη δεσμευτική απόφαση, εντός τριάντα (30) ημερών από την εισαγωγή της διαφοράς. Εντός δεκαπέντε (15) ημερών από την έκδοση της απόφασης του ΣΕΔ τα μέρη δηλώνουν εγγράφως, αν αποδέχονται την εκδοθείσα απόφαση. Αποδοχή της απόφασης από τα μέρη επιλύει τη σχετική διαφορά
Πίνακας 3: Διάγραμμα ροής διαδικασιών επίλυσης διαφοράς σύμφωνα με τον Ν.4412/2016.
Η επίλυση των Διαφορών στις Συμβάσεις Παραχώρησης δύναται να διευθετηθεί με
Με το άρθρο 63 του Ν.4413/2016, ο νομοθέτης δίνει τη δυνατότητα στα έγγραφα της Σύμβασης να καθορίζεται ειδική διαδικασία εξωδικαστικής επίλυσης όλων ή ορισμένων κατηγοριών διαφορών που αφορούν την εφαρμογή της σύμβασης, ιδίως διαφορών τεχνικού περιεχομένου, από επιτροπή εμπειρογνωμόνων που ορίζουν από κοινού τα συμβαλλόμενα μέρη. Επίσης, τα ίδια τα Μέρη θα αποφασίσουν αν η διαδικασία θα ορίζεται ως υποχρεωτική ή προαιρετική και θα καθορίζονται οι κανόνες που διέπουν τα ζητήματα της διαδικασίας εξωδικαστικής επίλυσης, όπως:
Για να προσφύγει κάποιο Μέρος σε Δικαστική επίλυση μιας Διαφοράς, σε περίπτωση που τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν ορίσει ως υποχρεωτική την υπαγωγή συγκεκριμένης διαφοράς στη διαδικασία εξωδικαστικής επίλυσής του, της άσκησης αγωγής ή προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου εφετείου προηγείται υποχρεωτικά η διενέργεια της διαδικασίας εξωδικαστικής επίλυσης διαφοράς, διαφορετικά η άσκηση της αγωγής κηρύσσεται απαράδεκτη. Σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας ασκήσει αναίρεση, με αίτηση του Αναδόχου, μπορεί μέχρι την εκδίκασή της να γίνει συμβιβασμός.
Εναλλακτικά, τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν να καταφύγουν και στη Διαιτησία, εφόσον η διαδικασία έχει συμπεριληφθεί στα έγγραφα της σύμβασης. Οι Κανόνες Διαφάνειας της UNCITRAL για τις διαιτησίες επενδυτών-κρατών δυνάμει συνθήκης, όπως υιοθετήθηκαν από την Επιτροπή των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο στις 10 Ιουλίου 2013 και εκάστοτε ισχύουν, εφαρμόζονται στις διαδικασίες διαιτησίας που εκκινούν δυνάμει του της Σύμβασης Παραχώρησης.
Αν και η Σύμβαση Παραχώρησης της Ιόνιας Οδού, είναι προγενέστερη του Ν.4413/2016, εν τούτοις είχε συμπεριλάβει τη διαδικασία επίλυσης Τεχνικών Διαφορών η οποία είναι όμοια με το παραπάνω πλαίσιο(Υ.ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ. ΝΕΑ ΟΔΟΣ, ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ, 2006, σσ. 200-205).
Το πόρισμα της Επιτροπής επίλυσης Τεχνικών Διαφορών, σχετικά με το τεχνικό αντικείμενο της διαφοράς, ήταν υποχρεωτικό για τα Μέρη, ενώ για τις οικονομικές συνέπειες ή επιμερισμό της υπαιτιότητας ή επιμερισμό των δαπανών και σε περίπτωση μη αποδοχής του οικονομικού μέρους ή του επιμερισμού της υπαιτιότητας ή του επιμερισμού των δαπανών του Πορίσματος της Επιτροπής Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών από καθένα από τα συμβαλλόμενα Μέρη, το θιγόμενο Μέρος δικαιούται να προσφύγει στη διαδικασία της Διαιτησίας.
Παρακάτω παρουσιάζονται οι βασικοί κανόνες λειτουργίας του Συμβουλίου Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών της Σύμβασης Παραχώρησης της Νέα Οδού:
Οι Συμβάσεις Σύμπραξης μεταξύ Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα, καθώς και τα Παρεπόμενα Σύμφωνα, περιλαμβάνουν τους όρους και τις ρυθμίσεις που καθορίστηκαν από το Δημόσιο Φορέα με τη σχετική Προκήρυξη κατά τη Διαδικασία Ανάθεσης και συνιστούν το μόνο συμβατικό πλαίσιο που δεσμεύει τους εμπλεκόμενους Δημόσιους και Ιδιωτικούς Φορείς. Στις Συμπράξεις που έχουν υπαχθεί στο καθεστώς του νόμου αυτού, εφαρμόζονται οι όροι της Σύμβασης Σύμπραξης και συμπληρωματικά ο Αστικός Κώδικας.
Οι Συμβάσεις Σύμπραξης και τα Παρεπόμενα Σύμφωνα περιλαμβάνουν σαφή και αναλυτική περιγραφή των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των μερών σε σχέση με το αντικείμενο της Σύμπραξης και μεταξύ αυτών το εφαρμοστέο δίκαιο και τη διαδικασία επίλυσης διαφορών.(Ελληνική Κυβέρνηση, ΦΕΚ_232, 2005, σ. Αρ.17)
Παρατηρούμε ότι ο Νομοθέτης δίνει την ευχέρεια στα συμβαλλόμενα μέρη να επιλέξουν τον τρόπο με τον οποίο θα επιλύουν τις διαφορές, χωρίς κανέναν αποκλεισμό. Εφόσον αυτά το επιθυμούν, μπορούν να ορίσουν και την επίλυση οποιαδήποτε διαφοράς μέσω της σύστασης ΣΔ.
Για την επίλυση διαφοράς μέσω Διαιτησίας, που αναφέρεται στην ερμηνεία ή στην εφαρμογή ή το κύρος της Σύμβασης Σύμπραξης εφαρμόζεται το Ελληνικό Δίκαιο.
Στο Ν. 3389/2005 προβλέπεται ότι κάθε διαφορά που προκύπτει σχετικά με την εφαρμογή, την ερμηνεία ή το κύρος Συμβάσεων Σύμπραξης ή των Παρεπόμενων Συμφώνων μπορεί να επιλύεται και με διαιτησία.
Για τη διευκόλυνση των μερών στην εξεύρεση της πλέον κατάλληλης γι’ αυτά διαιτησίας ορίστηκε ότι με τη Σύμβαση Σύμπραξης ή τα Παρεπόμενα Σύμφωνα καθορίζονται οι ειδικότεροι κανόνες που διέπουν τον ορισμό των διαιτητών, οι εφαρμοστέοι κανόνες διαιτησίας, η έδρα του διαιτητικού δικαστηρίου (ή οργάνου), οι αμοιβές των διαιτητών (εφόσον δεν ορίζονται από τους εφαρμοστέους κανόνες διαιτησίας) και η γλώσσα στην οποία θα διεξαχθεί η διαιτησία. Η διαιτητική απόφαση που θα εκδοθεί είναι οριστική και αμετάκλητη και δεν υπόκειται σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο, αποτελεί δε τίτλο εκτελεστό, χωρίς να χρειάζεται να κηρυχθεί αυτό από τα τακτικά Δικαστήρια, και τα αντίδικα μέρη δεσμεύονται να συμμορφωθούν αμέσως με τους όρους της.(Ειδική Γραμματεία Σ.Δ.Ι.Τ, 2006, σ. 32)
ΤοFIDICέχει εκδώσει μια σειρά πρότυπων συμβάσεων (βιβλία) ανάλογα με το είδος της συμβατικής σχέσης μεταξύ Εργοδότη – Αναδόχου, τις υποχρεώσεις που ανατίθενται στον Ανάδοχο και το τεχνικό αντικείμενο της Σύμβασης. Όλα τα πρότυπα, τα οποία είναι γνωστά ως «ουράνιο τόξο FIDIC[13]»και η σειρά των βιβλίων συμπληρώθηκε το 2019 με το πρότυπο για Υπόγεια Έργα. Συγκεκριμένα,
Τα πρότυπα του FIDIC είναι ευρέως αποδεκτά στην παγκόσμια κατασκευαστική κοινότητα και αναγνωρισμένες μορφές συμβάσεων γιατί όλα τα έντυπα συμβάσεων παρέχουν:
Επομένως, όλες οι μορφές συμβάσεων – ανάλογα με τον σκοπό τους με περισσότερο ή λιγότερο εκτενή τρόπο – είναι ευέλικτα εργαλεία διαχείρισης του έργου, που απαιτούν όμως έμπειρο προσωπικό τόσο του Αναδόχου όσο και του Εργοδότη. Όσον αφορά τον Μηχανικό, ο οποίος είναι αναπόσπαστο μέρος της Σύμβασης, αυτός πρέπει να είναι ένα ανεξάρτητο και αμερόληπτο πρόσωπο. Κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης, πολλά πράγματα μπορούν να αλλάξουν ή να συμβούν, επηρεάζοντας τον χρόνο ολοκλήρωσης του έργου. Προκειμένου να αντισταθμιστεί αυτή η αβεβαιότητα, τα βιβλία FIDIC διαθέτουν ένα μεγάλο οπλοστάσιο μηχανισμών, περιλαμβανομένης και της διαχείρισης των διαφορών. (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, σ. 127)
Σύμφωνα με τα οριζόμενα στα πρότυπα και πιο συγκεκριμένα στο άρθρο 20 όλων των βιβλίων, καθορίζονται οι διαδικασίες των Αξιώσεων, Διαφορών και της Διαιτησίας.
Πρώτος βασικός κανόνας των διαδικασιών είναι ο Ανάδοχος να υποβάλει με σχετική ειδοποίηση την αξίωσή του στον Μηχανικό, το αργότερο 28 ημέρες αφότου έλαβε γνώση ή όφειλε να λάβει γνώση του γεγονότος ή των «περιστάσεων». Η ειδοποίηση πρέπει να περιγράφει το «γεγονός ή την περίσταση» με επαρκείς λεπτομέρειες για την κατανόησή του από τον Μηχανικό, διαφορετικά μπορεί να είναι μια σύντομη προειδοποιητική επιστολή μόνο. Στην ειδοποίηση, δεν υπάρχει άμεση ανάγκη να δηλώνεται πόσος επιπλέον χρόνος ή πρόσθετη πληρωμή απαιτείται.
Εντός 42 ημερών (ή όπως εναλλακτικά συμφωνηθεί με τον Μηχανικό) αφότου ο Ανάδοχος έλαβε γνώση (ή έπρεπε να είχε λάβει γνώση) του γεγονότος ή της περίστασης που οδήγησε στην αξίωση, υποχρεούται να παράσχει στον Μηχανικό μια πλήρως λεπτομερή αναφορά της αξίωσης, συμπεριλαμβανομένων όλων των υποστηρικτικών στοιχείων στα οποία βασίζεται η αξίωση, μαζί με την Παράταση Χρόνου και την πρόσθετη πληρωμή που διεκδικείται.
Εάν το γεγονός ή η περίσταση έχει συνεχή επίδραση (δηλ. συνεχίζει να παράγει αποτέλεσμα), ο Ανάδοχος αποστέλλει περαιτέρω ενδιάμεσες ειδοποιήσεις σε τακτά μηνιαία διαστήματα, δηλώνοντας τη συσσωρευμένη καθυστέρηση ή/και το συνολικό ποσό της πρόσθετης πληρωμής. Η τελική λεπτομερή αναφορά της αξίωσης θα αποσταλεί εντός 28 ημερών από το τέλος των επιπτώσεων που προκύπτουν από το γεγονός ή την περίσταση.
Μέσα σε διάστημα 42 ημερών από την παραλαβή της πλήρως λεπτομερούς αξίωσης του Αναδόχου, ο Μηχανικός είτε θα εγκρίνει είτε θα απορρίψει την αξίωση και θα εκδώσει την σχετική Απόφαση, αναφέροντας τους λόγους του. Μπορεί επίσης να ζητήσει περαιτέρω στοιχεία. Ο Μηχανικός είναι υποχρεωμένος να διαβουλευτεί με τα Μέρη πριν προβεί στην έκδοση της Απόφασης.(Michael D. Robinson, 2011, σσ. 97,98)
Στα πρότυπα συμβάσεων του FIDIC, υπάρχει σαφή δέσμευση για την λειτουργία του ΣΕΔ. Όπως ορίζεται στην παράγραφο 20.2, τα Μέρη θα ορίσουν το ΣΕΔ στην ημερομηνία που αναφέρεται στα Συμβατικά έγγραφα. (FIDIC, Conditions of Contract for Building and Engineering Works Designed by Employer, 2005, σ. 64)
Κανένα θέμα δεν μπορεί να παραπεμφθεί στο ΣΕΔ, παρά μόνο όταν χαρακτηρισθεί ως Διαφωνία. Εάν δεν επιτευχθεί συμφωνία μετά την έκδοση της Απόφασης του Μηχανικού, τότε υπάρχει μια Διαφορά η οποία μπορεί να παραπεμφθεί στο ΣΕΔ. Εάν δεν τηρηθούν οι τυπικές διαδικασίες που περιγράφονται παραπάνω, υπάρχει πιθανότητα το αντίδικο μέρος να ισχυριστεί ότι το θέμα δεν αποτελεί ακόμη διαφορά και, επομένως, δεν μπορεί να παραπεμφθεί στο ΣΕΔ. Το FIDIC απαριθμεί τέσσερα κριτήρια που πρέπει να εφαρμοστούν για να διαπιστωθεί η ύπαρξη διαφοράς (Michael D. Robinson, 2011, σ. 102):
- μετά από απόρριψη απόφασης του Μηχανικού
- όταν οι συζητήσεις έχουν διακοπεί χωρίς συμφωνία
-όταν ένα Μέρος αρνείται να συμμετάσχει σε συζητήσεις ή να καταλήξει σε συμφωνία στα πλαίσια έκδοσης Απόφασης του Μηχανικού
-όταν σημειώνεται πολύ μικρή πρόοδος μετά από παρατεταμένες συζητήσεις.
Αφού διαπιστωθεί ότι υπάρχει Διαφορά, ένα μέρος μπορεί στη συνέχεια να παραπέμψει αυτή τη διαφορά στο ΣΕΔ για την απόφασή του, παραπέμποντας στην αντίστοιχη παράγραφο, κοινοποιώντας την ταυτόχρονα στον Εργοδότη και στον Μηχανικό.
Ένα τριμελές ΣΕΔ, θεωρείται ότι έχει λάβει την αναφορά κατά την ημερομηνία που λαμβάνεται από τον πρόεδρο του ΣΕΔ. Το ΣΕΔ υποχρεούται να ακολουθεί τους Διαδικαστικούς Κανόνες που δίνονται στο παράρτημα που περιλαμβάνεται στον Οδηγό Συμβάσεων FIDIC[14], σύμφωνα με τον οποίο το ΣΕΔ καθορίζει τη διαδικασία που πρέπει να εφαρμόζεται για την επίλυση μιας διαφοράς. Τα συμβαλλόμενα μέρη υποχρεούνται να διαθέσουν αμέσως οποιεσδήποτε πρόσθετες πληροφορίες ή βοήθεια μπορεί να απαιτήσει το ΣΕΔ. (Michael D. Robinson, 2011, σ. 102)
Εντός 84 ημερών από την παραλαβή της αναφοράς, το ΣΕΔ θα εκδώσει την αιτιολογημένη απόφασή του σχετικά με τη διαφορά. Εάν το ΣΕΔ κρίνει ότι το παραπάνω διάστημα δεν είναι αρκετό, μπορεί να ζητήσει περισσότερο χρόνο για να εκδώσει την απόφασή του. Εάν κάποιο από τα μέρη δεν είναι ικανοποιημένο με την απόφαση του ΣΕΔ, τότε αυτό το μέρος μπορεί να κοινοποιήσει τη δυσαρέσκειά του σε σχέση με την απόφαση. Κανένα συμβαλλόμενο μέρος δε δικαιούται να αρχίσει το επόμενο στάδιο επίλυσης της διαφωνίας (Διαιτησία), εκτός εάν έχει εκδώσει τη σχετική ειδοποίηση δυσαρέσκειας. Εάν δε δοθεί ειδοποίηση δυσαρέσκειας εντός προθεσμίας 28 ημερών από τη λήψη της απόφασης DAB, τότε η απόφαση καθίσταται οριστική και δεσμευτική και για τα δύο μέρη. (Michael D. Robinson, 2011, σ. 103)
Πριν την έναρξη της Διαιτησίας, η οποία δεν μπορεί να είναι νωρίτερα των 56 ημερών από τις δηλώσεις της δυσαρέσκειας, τα μέρη μπορούν να έρθουν σε φιλικό διακανονισμό της Διαφοράς. (FIDIC, Conditions of Contract for Building and Engineering Works Designed by Employer, 2005, σ. 66)
Πίνακας 4: Διάγραμμα ροής επίλυσης διαφωνίας κατά τα πρότυπα FIDIC.
Ο Εργοδότης, κατά την προετοιμασία των εγγράφων της Σύμβασης, πρέπει να δηλώσει τι είδος ΣΔ θα χρησιμοποιήσει ως προς τη χρονική διάρκεια λειτουργίας του, ανεξάρτητα εάν αυτό είναι ΣΕπΔ ή ΣΕΔ. Προτείνονται δύο τύποι ΣΔ:
Στο στάδιο σύνταξης των συμβατικών τευχών, η επιλογή υιοθέτησης ΣΔ διαρκούς λειτουργείας ή ΣΔ ad hoc, εξαρτάται από τη φύση του συγκεκριμένου έργου και την πολιτική του εργοδότη. Μια λεπτομερής σύγκριση των πλεονεκτημάτων κάθε διαδικασίας συνοψίζεται παρακάτω.
Το ΣΔ διαρκούς λειτουργίας είναι προφανώς πιο ακριβό επειδή χρεώνεται ένα μηνιαίο τέλος για τη μελέτη των εγγράφων του Έργου (συμβατική αλληλογραφία, μελέτες κλπ.) που αποστέλλονται κάθε μήνα στο ΣΔ, καθώς και πρόσθετες χρεώσεις για την πραγματοποίηση των τακτικών επισκέψεων στο εργοτάξιο. Στις περιπτώσεις που τελικά δεν υπάρχουν διαφωνίες που παραπέμπονται στο ΣΔ, αυτές οι αμοιβές θεωρούνται ως σπατάλες. Ωστόσο, το ΣΔ μπορεί να διαδραματίσει πολύτιμο ρόλο συμβάλλοντας στην αποτροπή διεκδίκησης αξιώσεων, κάτι που μπορεί να αποτελεί η ίδια η λειτουργία του ΣΔ ο λόγος για τον οποίο δεν υπήρξαν διαφωνίες για ένα συγκεκριμένο έργο.
Το ΣΔ διαρκούς λειτουργίας, έχει επίσης το πλεονέκτημα ότι, όταν λαμβάνει μια αναφορά από ένα Μέρος, γνωρίζει εκ των προτέρων πρόσωπα και καταστάσεις του Έργου και των Μερών, είναι εξοικειωμένο με το έργο και πιθανώς γνωρίζει το ιστορικό μέχρι να εκδηλωθεί μια Διαφορά. Το ΣΔ έχει ήδη οριστεί όταν προκύπτει η διαφορά, επομένως δεν υπάρχει καθυστέρηση αναμονής για τη διαδικαστική φάση του ορισμού (εγκρίσεις συμφωνητικών από τα Μέρη, καταβολή προκαταβολών κλπ.) όπως συμβαίνει με ένα ad hoc DB. Όντας ίσοι άλλοι όροι, το ΣΔ διαρκούς λειτουργίας θα πρέπει να μπορεί να εκδώσει την απόφασή του γρήγορα από ένα ad hoc ΣΔ.
Το ad hoc ΣΔ, διορίζεται μετά την εμφάνιση της διαφοράς και δεν επιβαρύνεται με τα κόστη των τακτικών επισκέψεων στο εργοτάξιο. Έχει το προφανές πλεονέκτημα ότι τα μέλη μπορούν να επιλεγούν ώστε να ταιριάζουν στο συγκεκριμένο είδος διαφοράς. Αυτό θα μπορούσε να είναι επωφελές για μια εξειδικευμένη τεχνική ή νομική διαμάχη, αλλά οι περισσότερες διαφορές αφορούν πολλά διαφορετικά ζητήματα, και τελικά απαιτούνται μέλη του συμβουλίου που να έχουν γενική εμπειρία σε κατασκευαστικά έργα.
Για να αποφασίσει το ad hoc ΣΔ εάν θα αποδεχτεί ή όχι τον ορισμό του, θα πρέπει να γνωρίζει τις πιθανές ημερομηνίες των ακροάσεων και έκδοσης της απόφασης, για να μπορεί να ελέγξει τη διαθεσιμότητά του. Αυτή η εκτίμηση μπορεί να είναι ιδιαίτερα σημαντική, γιατί ο οριζόμενος χρόνος για τη λήψη της απόφασης είναι μικρός (κατά ορισμένα πρότυπα του FIDIC, η περίοδος αυτή έχει μειωθεί ακόμη και σε 42 ημέρες). Συμπεραίνεται, ότι ο διορισμός του adhoc ΣΕΔ, λόγω χρονικών περιθωρίων μπορεί να αντιμετωπίσει δυσκολίες ως προς τον ορισμό της σύνθεσης.
Κατά τη γνώμη των Owenκαι Totterdill, τα οφέλη τoυ ΣΔ διαρκούς λειτουργίας και ιδιαίτερα στο έργο για την αποφυγή διαφωνιών, είναι ιδιαίτερα σημαντικός πολύ περισσότερο από το να δικαιολογεί την κάθε πρόσθετη δαπάνη από το ΣΔ adhoc. (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, p. 11)
Κάθε μέλος του ΣΔ πρέπει να έχει λεπτομερή γνώση και εμπειρία διαχείρισης Συμβάσεων και αντίστοιχων διαδικασιών. Κύριος στόχος του πρέπει να είναι να κερδίσει την εμπιστοσύνη και των δυο μερών που είναι σε διαφορά. Κάθε ένα μέλος του ΣΔ, πρέπει να αποδείξει ότι έχει την ικανότητα να φθάσει σε υψηλά επίπεδα επιδόσεων, τα οποία εξαρτώνται από την προσωπικότητα, τη γνώση και την εμπειρία του. Κάθε μέλους του ΣΔ πρέπει να παρουσιάζει τα παρακάτω χαρακτηριστικά:
Η ανεξαρτησία σημαίνει ότι τα μέλη των ΣΔ πρέπει να έχουν αποδεικνυόμενα ουδέτερη συμπεριφορά. Πρέπει να αποδεικνύεται μέσα από το βιογραφικό τους, ότι δηλαδή σε όλες τις προηγούμενες αποστολές τους ως μέλη των ΣΔ είχαν ικανοποιήσει και τα δύο Μέρη. Πρέπει να αποδεικνύουν ότι δεν έχουν καμία σύνδεση, χρηματοοικονομική, εμπορική ή σχέση απασχόλησης ή με οποιαδήποτε άλλο τρόπο, με τα δύο Μέρη. Ένα μέλος μπορεί να έχει οριστεί από ένα Μέρος αλλά σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να λειτουργήσει στα πλαίσια του ΣΔ σαν να είναι εκπρόσωπός του. Μετά τον διορισμό του, το μέλος δεν πρέπει να έχει καμία σχέση με κανένα από τα δύο μέρη. Εάν υπάρχει οποιαδήποτε σχέση, στο παρελθόν ή στο παρόν, η οποία μπορεί να υποδηλώνει μεροληψία εις βάρους κάποιου Μέρους, τότε αυτή πρέπει να δηλωθεί και, εάν κάποιο από τα μέρη συνεχίζει να αντιτίθεται στην παρουσία του, τότε το μέλος πρέπει να αρνηθεί τον διορισμό ή να παραιτηθεί, εάν έχει ήδη διοριστεί. Κατά τη διάρκεια της δέσμευσης του μέρους στο ΣΔ, θα πρέπει να κρατά ενήμερα τα μέρη για κάθε νέα μεταβολή της κατάστασής του, που ενδέχεται να έρχεται σε αντίθεση με τις παραπάνω αρχές.
Αμεροληψία σημαίνει ότι το μέλος πρέπει να αποδείξει, με την απόδοσή του, ότι αξιολογεί τη διαφορά με βάση και μόνο τα γεγονότα και το νόμο, χωρίς προκαταλήψεις. Για να αποφευχθούν τυχόν κατηγορίες για μεροληψία, το μέλος δεν πρέπει να έχει ιδιωτικές συνομιλίες ή αλληλογραφία μόνο με ένα μέρος.
Ενεργητικότητα σημαίνει ότι το ΣΔ δεν έχει το ρόλο του απλού ακροατή, ακούει μεν τα μέρη, αλλά παίρνει πρωτοβουλίες, εμβαθύνει στην κατανόηση των γεγονότων με σχετικές ερωτήσεις και παίρνει οποιαδήποτε απόφαση ή σύσταση απαιτείται.
Τα μέλη του ΣΔ πρέπει να ενεργούν με θετικό τρόπο για να προσπαθήσουν να αποτρέψουν μια αξίωση να γίνει διαφωνία (στις περιπτώσεις ΣΔ διαρκούς σύνθεσης).
Τα ΣΔ έχουν το δικαίωμα να αναλαμβάνουν κάθε πρωτοβουλία που θα το βοηθήσει να εξακριβώσουν τις πληροφορίες που είναι απαραίτητες για να καταλήξουν στα σωστά συμπεράσματα. Το ΣΔ πρέπει να συμμορφώνεται με τις συμφωνηθείσες διαδικασίες, εκτός εάν τα μέρη έχουν συμφωνήσει για μεγαλύτερη ευελιξία σε σχέση με τη προγραφείσα διαδικασία. Εάν το ΣΔ υπερβαίνει τις εξουσίες του, τότε ένα από τα μέρη θα πρέπει να επιστήσει την προσοχή του σε οποιονδήποτε κανόνα ή διαδικασία έχει παραβιαστεί.
Τέλος, απαιτείται από τα μέλη του ΣΔ να συμπεριφέρονται σαν να εκτελούν χρέη δικαστή και αυτό γιατί το ΣΔ εκδίδει απόφαση ή σύσταση που ερμηνεύει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών σε μια σύμβαση, ανεξαρτήτως που αυτή μπορεί να είναι μια ενδιάμεση απόφαση. Αυτό σημαίνει ότι το ΣΔ δεν πρέπει να εξετάζει μόνο τα γεγονότα αλλά και το εφαρμοστέο δίκαιο και πρέπει να ακολουθεί τους γνωστούς ως «κανόνες φυσικής δικαιοσύνης», οι οποίοι απαιτούν από το ΣΔ[15] να:
Τα συμβαλλόμενα μέρη πρέπει να προβούν σε συγκεκριμένες ενέργειες, για να διευκολύνουν τη σύσταση και λειτουργία των ΣΔ και τη συνολική διαδικασία επίλυσης των διαφορών. Παρακάτω δίνονται οι βασικές οδηγίες που πρέπει να ακολουθούνται από τα Μέρη, όπως αυτές προτείνονται από το Οδηγό της DRBF[16].
Τα Μέρη πρέπει να συμφωνήσουν ότι τα μέλη του ΣΔ δε θα κληθούν για παροχή συμβουλών ή να εκφράσουν απόψεις, χωρίς την προηγούμενη έγκριση του άλλου Μέρους και των άλλων μελών. Τα Μέρη πρέπει να δεσμευτούν ότι κανένα μέλος του ΣΔ δε θα πρέπει να συμμετέχει σε οποιαδήποτε μελλοντική διαιτησία είτε ως διαιτητής είτε ως μάρτυρας, εκτός εάν λάβουν τη σύμφωνη γνώμη των αντιδίκων και των άλλων μελών. Πάρα ταύτα σημειώνεται, ότι πιθανή ανάμειξη ενός μέλους ως μελλοντικού διαιτητή θα δημιουργούσε σε αυτό σημαντικές δυσκολίες στη συμμόρφωση με τον νόμο.
Μετά την έκδοση της απόφασης, οι διάδικοι δεσμεύονται να μη θεωρήσουν κάποιο μέλος υπεύθυνο για οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψή του, εκτός εάν αποδειχθεί ότι όντως ήταν κακόπιστο. Η πράξη κακής πίστης, ιδίως όσον αφορά τις υποχρεώσεις του μέλους, και εάν αποδειχτεί ορθή, καθιστά την απόφαση του ΣΔ μη εκτελεστή, άκυρη ή ελαττωματική.
Τέλος, κάθε φορά που μια διαφορά παραπέμπεται στο ΣΔ, τα μέρη είναι υποχρεωμένα να παρέχουν πλήρη κάλυψη των δαπανών που ευλόγως αναμένεται να γίνουν από τα μέλη κατά τις επιτόπιες επισκέψεις και τις ακροάσεις. (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σσ. 41,42)
Ένα ΣΔ αποτελείται συνήθως από έναν ή από μια ομάδα τριών αξιοσέβαστων και αμερόληπτων επαγγελματιών, οι οποίοι έχουν εμπειρία στον συγκεκριμένο τύπο κατασκευής που περιλαμβάνεται στην Σύμβαση και βοηθούν τόσο στην αποφυγή όσο και στην επίλυση διαφορών. (DRΒ Manual, 2007, σσ. κεφ.2, σελ.1)
Το ΣΔ εγκαθίσταται επίσημα όταν τα μέρη και τα μέλη του ΣΔ συνάπτουν μια τριμερή συμφωνία. (DRΒ Manual, 2007, σσ. κεφ.2, σελ.1). Στην περίπτωση που υπάρχει διαφωνία για τον ορισμό ενός μέλους ή του επικεφαλής του ΣΔ ή παρουσιάζονται καταστάσεις, όπου ένα μέρος σιωπά ή δεν ανταποκρίνεται σε οποιοδήποτε αίτημα του άλλου να συμφωνήσει, τότε το άλλο Μέλος απευθύνεται σε μια τρίτη αρχή (Τεχνικό Επιμελητήριο ή πρόεδρο του FIDIC), η οποία συνήθως ορίζεται στους όρους της Σύμβασης, για να προβεί στον ορισμό του μέλους της ΣΔ για λογαριασμό του Μέρους που σιωπά ή εκ μέρους και των δύο Μερών. Σε μια τέτοια περίπτωση, δε φαίνεται να υπάρχει λόγος για επικύρωση του διορισμού από μία τριμερή συμφωνία, καθώς σε κάθε περίπτωση, μια τέτοια συμφωνία θα ήταν αδύνατο να επιτευχθεί, λόγω της αδιαλλαξίας ή της μη διαθεσιμότητας ενός μέρους.(Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σσ. 38,39)
Στα μέλη του ΣΔ παρέχονται όλα τα έγγραφα της σύμβασης, τα αντίγραφα των εκθέσεων προόδου της κατασκευής και τα πρακτικά των εβδομαδιαίων συνεδριάσεων του έργου. Με αυτόν τον τρόπο, το ΣΔ διατηρείται ενήμερο για τη συνεχή πρόοδο των εργασιών και είναι έτοιμο να αντιμετωπίσει οποιοδήποτε πρόβλημα ή διαφορά ανακύψει. (DRΒ Manual, 2007, σσ. κεφ.2, σελ-1-)
Όταν τα μέρη δεν μπορούν να επιλύσουν τις διαφορές μόνα τους εγκαίρως, η διαφορά μπορεί να παραπεμφθεί στο ΣΔ από οποιοδήποτε μέρος, με τη μορφή γραπτής έκθεσης και ζητείται η ακρόαση του Μέρους από το ΣΔ. Η διαδικασία εκδίκασης διαφορών δίνει την δυνατότητα σε κάθε μέρος να εξηγήσει τη θέση του και δίνεται ο λόγος στο άλλο μέρος να απαντήσει. Το ΣΔ διεξάγει την ακρόαση και ακούει όλες τις σχετικές μαρτυρίες από τα Μέρη. Μετά την ακρόαση, τα μέλη του ΣΔ συζητούν κατ' ιδίαν, εξετάζοντας τις αξιώσεις και τα στοιχεία υπεράσπισης αυτών, υπό το φως των σχετικών εγγράφων της σύμβασης, της αλληλογραφίας και άλλων εγγράφων και γεγονότων.
Κατά την εξέλιξη επίλυσης της διαφωνίας, δε θα πρέπει να ανακύπτουν οποιεσδήποτε ανταγωγές κατά του άλλου Μέρους, πέρα από την βασική Διαφωνία. Όλες οι ερωτήσεις και διευκρινίσεις που ανταλλάσσονται μεταξύ του ΣΔ και των Μερών, σχετίζονται άμεσα με το σχετικό θέμα της διαφωνίας. Σε κάθε άλλη περίπτωση, οι ανταγωγές εκτός θέματος της Διαφωνίας αντιμετωπίζονται ως χωριστές διαφορές και πρέπει να εκδικάζονται χωριστά. (Βritish Property Federation, Construction Confederation, Construction Industry Council, National Specialist Contractors Council , Specialist Engineering Contractors’Group, 2003)
Η απόφαση του ΣΔ συνοδεύεται από γραπτή έκθεση που περιλαμβάνει το σκεπτικό που οδήγησε σε αυτή. (DRΒ Manual, 2007, σ. 12)
Η κατασκευή κάθε μεγάλου έργου περιλαμβάνει πάντοτε απρόβλεπτες καταστάσεις. Για την υπέρβαση αυτών των καταστάσεων/προβλημάτων συχνά συνεπάγεται άμεσο κόστος για τον Ανάδοχο. Ο προϋπολογισμός τόσο του Εργοδότη όσο και του Ανάδοχου πρέπει να περιλαμβάνει εκτός από το κονδύλιο των απρόβλεπτων άμεσων κοστών, την κάλυψη των έμμεσων κοστών επίλυσης τυχόν αξιώσεων που μπορεί να προκύψουν, καθώς, και τις πιθανές συνέπειες μιας μη δικαίωσης ( δυσμενής απόφαση) σε μια διαδικασία επίλυσης διαφορών. Το ερώτημα που πρέπει να κυριαρχεί όταν τα μέλη διστάζουν να προϋπολογίσουν τα κόστη λειτουργίας ενός ΣΔ είναι ότι η χρήση ενός ΣΔ θα έχει ως αποτέλεσμα την εξοικονόμηση μεγαλύτερου οικονομικού τιμήματος στο συνολικό κόστος του έργου.
Εάν ένα πρόβλημα καταλήξει σε αξίωση και η αξίωση διευθετηθεί με διαπραγμάτευση μεταξύ των Μερών, τότε θα υπάρξει κάποιο κόστος στη χρήση του προσωπικού του έργου, πιθανώς με τεχνικούς ή νομικούς συμβούλους, αλλά το κόστος αυτό θα είναι ελάχιστο. Ωστόσο, εάν η διαδικασία παραπεμφθεί στο ΣΔ, τότε θα απαιτηθεί η συμμετοχή εξωτερικών Τεχνικών και Νομικών Συμβούλων. Σε αυτή την περίπτωση πέρα από το επιπρόσθετο κόστος λειτουργίας του ΣΔ, λόγω συμμετοχής των συμβούλων, το κόστος θα αυξηθεί σημαντικά.
Εάν μια απόφαση του ΣΔ, καταλήξει σε διαιτησία ή δικαστική επίλυση, τότε το κόστος θα αυξηθεί ακόμα πιο πολύ και θα είναι δυσθεώρητο σε σχέση με τις προηγούμενες διαδικασίες. Δεν είναι ασυνήθιστές οι καταστάσεις, όπου τα κόστη των αντισυμβαλλόμενων μερών αυξάνονται σημαντικά και καταλήγουν να είναι περισσότερα από το επίμαχο ποσό της διαφωνίας.
Η χρήση ενός ΣΔ, δίνει τη δυνατότητα στα Μέρη να διατηρήσουν το κόστος υπό έλεγχο και σχετικά με μικρότερη επίπτωση στο συνολικό κόστος του έργου σε σχέση με άλλες διαδικασίες.
Το κόστος του ΣΔ κατανέμεται ισόποσα μεταξύ των δύο μερών και πρέπει να θεωρηθεί ως μέρος του κόστους διαχείρισης ή των γενικών εξόδων.
Διάφορες αρχές, συμπεριλαμβανομένου του DRBF, έχουν δημοσιεύσει στοιχεία για το κόστος ενός ΣΔ ως ποσοστό επί του κόστους του έργου. Βάσει των στοιχείων αυτών, το κόστος λειτουργίας του ΣΔ κυμαίνεται από 0,1% έως 10,0%.
Κατά τους Owen and Totterdill (Dispute boards: procedures and practice, 2007, p. 12),τα παραπάνω ποσοστά δεν μπορεί να είναι ρεαλιστικά. Το κόστος ποικίλλει ανάλογα με την τοποθεσία και τη διάρκεια του Έργου, τις κατασκευαστικές λεπτομέρειες, τον αριθμό και την έκταση των διαφορών που προκύπτουν, και τέλος με την εθνικότητα και τις ειδικότητες των μελών του ΣΔ.
Παρακάτω δίνεται μια εκτίμηση των κοστών, όπως αυτή δημοσιεύτηκε από τους ίδιους τους συγγραφείς. Το κόστος των μελών ΣΔ βασίζεται γενικά σε μια ημερήσια χρέωση και υπολογίζεται ως 2500 € ανά ημέρα. Αυτό το ποσό μπορεί να αυξομειωθεί ανάλογα με το μέγεθος και την τοποθεσία του έργου. Η αύξηση αυτή ή η μείωση του εξαρτάται επίσης από το βαθμό εμπειρίας των μελών του ΣΔ.
Ο παρακάτω υπολογισμός λαμβάνει υπόψη τις εξής προϋποθέσεις: ΣΔ διαρκούς σύνθεσης τριών ατόμων, σε μια χώρα που απέχει περισσότερο από μία ημέρα από τα γραφεία των μελών του ΣΔ.
Ένα ΣΔ διαρκούς σύνθεσης, σύμφωνα με τους κανόνες του FIDIC, αμείβεται σε μηνιαία βάση για να είναι σε γνώση της πορείας του έργου. Τα μηνιαία ποσά ποικίλλουν σημαντικά, αλλά ένα ποσό των 2500 € το μήνα μπορεί να καλύψει τα γενικά έξοδα γραφείου και το ΣΔ να είναι σε ετοιμότητα να είναι διαθέσιμο σε προειδοποίηση 28 ημερών για όλες τις επισκέψεις και τις ακροάσεις. Στον παρακάτω πίνακα δίνεται η εκτίμηση του κόστους λειτουργίας ΣΔ διαρκούς λειτουργίας για 1 και 3 μέλη ανά μήνα
|
Κατηγορία κόστους |
1 μέλος ΣΔ |
3μελής ΣΔ |
|
Μηνιαία καταβολή |
€2.500 |
€7.500 |
|
Επί τόπου επίσκεψη |
€2.500 |
€7.500 |
|
Έξοδα επισκέψεων |
€2.500 |
€7.500 |
|
Σύνολο |
€7.500 |
€22.500 |
Πίνακας 5: Μηνιαία έξοδα ΣΔ διαρκούς σύνθεσης (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σ. 14)
Εκτός από τα μηνιαία κόστη λειτουργίας του ΣΔ (Διαρκούς σύνθεσης), υπάρχουν ακόμα τρεις κατηγορίες κοστών που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη.
Τα παραπάνω κόστη ποικίλλουν και αυτά σημαντικά, ανάλογα με τις συνθήκες του έργου. Εάν ένα μέρος χρησιμοποιεί το δικό του προσωπικό, τότε μπορεί να εξοικονομηθεί μεγάλο μέρος του κόστους, αν και πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι πάντοτε απαιτείται βοήθεια από εξωτερικούς συμβούλους.
Το κόστος προετοιμασίας της υποβολής της έκθεσης Διαφωνίας, περιλαμβάνει τις αμοιβές και τα έξοδα του ανθρώπινου δυναμικού που απασχολείται κατά την προετοιμασία των υποβολών και των τεχνικών υπομνημάτων. Αυτό θα συνεπάγεται εις βάθος μελέτη όλης της τεκμηρίωσης και πιθανώς τη συμβουλή Μελετητών και Εμπειρογνωμόνων, για να υποστηρίξουν συγκεκριμένα τεχνικά ζητήματα. Το κόστος υποβολής θα μπορούσε να εκτιμηθεί ως εξής:
|
Ειδικότητα |
Ημέρες απασχόλησης |
Κόστος (€/ημέρα) |
Σύνολο (€) |
|
Επικεφαλής ομάδας |
60 |
2500 |
150.000 |
|
Ειδικός Αξιώσεων |
45 |
2500 |
112.500 |
|
Μελετητής |
30 |
2000 |
60.000 |
|
Δικηγόρος |
8 |
3000 |
24.000 |
|
Βοηθός έρευνας |
45 |
1000 |
45.000 |
|
Γραμματεία |
10 |
100 |
1.000 |
|
¨Έξοδα μετακινήσεων |
10 |
3000 |
30.000 |
|
Γενικά έξοδα |
150 |
200 |
30.000 |
|
|
|
Σύνολο |
452.500 |
Πίνακας 6: Εκτιμώμενα κόστη για προετοιμασία υποβολής αξίωσης σε ΣΔ (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σ. 15)
Κατά την ακρόαση, συνήθως επιλέγεται από τα Μέλη η παροχή υπηρεσίας δικηγόρου για τη διεξαγωγή της ίδιας της ακρόασης. Αν και αυτό είναι αντίθετο με το πνεύμα των διαδικασιών των ΣΔ, οι οποίες από τη φύση τους αποτελούν μια προσπάθεια επίλυσης ζητημάτων σε επίπεδο εργοταξίου, πολλές ακροάσεις διεξάγονται με έναν συνήγορο που συνεργάζεται με τον επικεφαλής της ομάδας του Μέλους. Σε μια ακροαματική διαδικασία περιλαμβάνονται τα έξοδα ενός δικηγόρου και πρέπει να ληφθούν υπόψη δαπάνες όπως ενοικίαση δωματίων, τροφοδοσία και υλικοτεχνική υποστήριξη, όπως ταξίδια και ξενοδοχεία.
Τα έξοδα της ομάδας ενός Μέλους, για ακροαματική διαδικασία τριών ημερών περιλαμβάνονται στον παρακάτω πίνακα.
|
Ειδικότητα |
Ημέρες απασχόλησης |
Κόστος (€/ημέρα) |
Σύνολο (€) |
|
Αίθουσα ακρόασης |
3 |
300 |
900 |
|
Βοηθητικό δωμάτιο |
3 |
200 |
600 |
|
Catering |
Συν |
400 |
400 |
|
Γραμματειακή υποστήριξη |
4 |
50 |
200 |
|
Μετακινήσεις |
3 |
250 |
750 |
|
Μάρτυρες |
15 |
1000 |
15.000 |
|
Μετακινήσεις μαρτύρων |
15 |
3000 |
9000 |
|
Κόστη μαρτυρικών καταθέσεων /ανά ημέρα |
3 |
3200 |
12,.00 |
|
|
|
Σύνολο |
38.850 |
Πίνακας 7: Εκτιμώμενα κόστη για ακροαματική διαδικασία σε ΣΔ (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σ. 16)
Για να συγκρίνουμε τα κόστη λειτουργίας του ΣΔ με την εναλλακτική λύση της διεθνούς διαιτησίας, μόνο και μόνο το γεγονός ότι η διαιτησία διαρκεί για χρονικά διαστήματα ετών και ότι εξ αρχής οι Διαιτησίες έχουν μεγάλα κόστη λειτουργίας, ώστε να ενεργούν και ως αποτρεπτικός παράγοντας για μικρές ή ασήμαντες διαφορές, μπορεί να συμπεραίνει κανείς ότι τα κόστη του ΣΔ είναι πολύ πιο οικονομικά από αυτά της Διαιτησίας.
Βάσει βιβλιογραφικών δεδομένων, προτείνεται ότι ένας ολοκληρωμένος μηχανισμός ΣΔ είναι η καλύτερη και πιο οικονομική διαδικασία για την αποφυγή ή και την επίλυση διαφορών. Στα κόστη λειτουργίας των ΣΔ θα αναφερθούμε και στο 5ο κεφάλαιο, όπου αναλύονται υπάρχοντα δεδομένα από ΣΔ που λειτούργησαν τα τελευταία χρόνια, στα οποία και γίνονται και συγκρίσεις μεταξύ κόστους ΣΔ και Διαιτησίας.
O πρωταρχικός σκοπός της έγγραφης μορφής της απόφασης του ΣΔ είναι να καταστεί δυνατή η εφαρμογή της και εάν είναι απαραίτητο, η εκτέλεσή της. Η απόφαση πρέπει να έχει τέτοια διατύπωση η οποία δε θα προξενήσει περαιτέρω διαφορές μεταξύ των Μερών. Η απόφαση πρέπει να αναφέρει σαφώς τα ονόματα και τα στοιχεία των μερών και των συμβούλων τους, καθώς και λεπτομέρειες της σύμβασης μεταξύ των μερών, συμπεριλαμβανομένης μιας περίληψης των διατάξεων της σύμβασης, σχετικά με τον διορισμό και το έργο του ΣΔ. Πρέπει επίσης να περιλαμβάνονται οι λεπτομέρειες του διορισμού του ΣΔ και πότε του ανατέθηκε η επίλυσης της Διαφοράς.
Η χρονολόγηση των κύριων γεγονότων στη σύμβαση είναι χρήσιμο να παρουσιάζεται στην απόφαση σε μορφή πίνακα, μαζί με τις ενέργειες που έγιναν από το ΣΔ, όπως συναντήσεις, επιτόπιες επισκέψεις και ακροάσεις.
Η απόφαση πρέπει να καλύπτει όλα τα θέματα που έχουν παραπεμφθεί στο ΣΔ. Το ΣΔ πρέπει να κάνει σαφές ότι έχει λάβει αποφάσεις μόνο για τα ζητήματα που έχουν παραπεμφθεί για τη συγκεκριμένη διαφορά και για ουσιώδη επικουρικά ζητήματα. Εάν ένα μέρος, έχει ζητήσει μια από το ΣΔ να εκδώσει μια απόφαση για ένα θέμα που δεν εμπίπτει στη δικαιοδοσία του συγκεκριμένου ΣΔ, τότε αυτό θα έχει θεωρηθεί ως θέμα εκτός δικαιοδοσίας της παρούσας διαδικασίας αλλά θα καταγράφεται στην απόφαση.(Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σσ. 112-115)
Το ΣΔ πρέπει να δικαιολογήσει πλήρως την απόφασή του για κάθε ζήτημα, ώστε αυτή να γίνεται κατανοητή από τα Μέρη. Η απόφαση και το τίμημά της πρέπει να ενσωματωθεί στις πιστοποιήσεις της Σύμβασης και στον τελικό λογαριασμό του έργου[17]για να προχωρήσει στη συνέχεια η εκτέλεση της απόφασης. Η απόφαση πρέπει να είναι σαφής εάν περιλαμβάνει την πληρωμή του συνόλου ή μέρους συγκεκριμένων ποσοτήτων από τον Πίνακα Ποσοτήτων της Σύμβασης και εάν έχουν ληφθεί υπόψη θέματα όπως η καταβολή του ΦΠΑ, οι κρατήσεις δέκατων και τυχόν άλλες κρατήσεις που έχουν γίνει από τον Εργοδότη.(Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σσ. 112-115)
Ομοίως, μια απόφαση που αφορά μια αξίωση επέκτασης του χρόνου ολοκλήρωσης, θα πρέπει να εξηγεί ακριβώς ποια γεγονότα καθυστερήσεων ελέγχθηκαν και πώς η απόφαση του ΣΔ θα ενσωματωθεί στο Χρονοδιάγραμμα του έργου. Στα πλαίσια εξέτασης της διαφοράς, το ΣΔ θα έπρεπε να έχει συμφωνήσει με τα μέρη ποια είναι η ημερομηνίας βάσης με την οποία ελέγχονται τα γεγονότα. Γεγονότα και ενέργειες μεταγενέστερα από αυτή την ημερομηνία δε λαμβάνονται υπόψη από το ΣΔ. Το ΣΔ θα πρέπει να υποθέσει ότι όλα σταμάτησαν στη συμφωνημένη ημερομηνία. Εάν, για κάποιο λόγο, μια ενέργεια μετά από αυτήν την ημερομηνία, πρέπει να ληφθεί υπόψη από το ΣΔ, τότε αυτή πρέπει να δηλωθεί και να εξηγηθούν σαφώς οι λόγοι που οδήγησαν το ΣΔ να λάβει υπόψη το συγκεκριμένο γεγονός.
Η απόφαση θα ολοκληρωθεί με μια περίληψη των ενεργειών που πρέπει να λάβουν τα μέρη και θα υπογραφεί από κάθε μέλος του ΣΔ. (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σσ. 112-115)
Στην περίπτωση που έχουμε μια απόφαση ενός ΣΕπΔ, τότε εξ ορισμού η εφαρμογή της απόφασης από τα δύο Μέρη είναι προαιρετική. Στην περίπτωση που έχουμε λειτουργία ΣΕΔ, τότε η απόφαση είναι προσωρινά δεσμευτική για τα δύο Μέρη. Μετά την έκδοση της απόφασης αυτό θα σήμαινε το τέλος της διαδικασίας του ΣΔ για την εν λόγω διαφωνία. Εάν ένα μέρος αποφασίσει να μη συμμορφωθεί, τότε το άλλο μέρος θα πρέπει να αποφασίσει εάν θα παραπέμψει τη διαφορά σε διαιτησία ή θα καταφύγει σε δικαστική επίλυση ανάλογα με τα οριζόμενα στα Συμβατικά Τεύχη. (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σ. 129)
Ανεξάρτητα από το είδος της Διαιτησίας που προβλέπεται στη Σύμβαση, τα Μέρη μετά την έκδοση της απόφασης του ΣΔ δεν πρέπει να παραμείνουν σιωπηρά αλλά να δηλώσουν ρητώς τη Συμφωνία ή Διαφωνία τους με την απόφαση/σύσταση, μέσα σε ένα εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο λογικά θα ορίζεται και αυτό κατά τη διαδικασία ορισμού του ΣΔ.
Όταν το ΣΕΔ εκδίδει μια απόφαση, τότε αυτή είναι, εξ ορισμού, εφαρμόσιμη και από τα δύο Μέρη. Έτσι, η απόφαση είναι προσωρινά και αμελλητί δεσμευτική. Η απόφαση μετά την έκδοσή της μπορεί να αμφισβητηθεί μόνο με δήλωση διαφωνίας ενός από τα Μέλη και στη συνέχεια η απόφαση μπορεί να αναθεωρηθεί είτε μέσω αμοιβαίου συμβιβασμού είτε μέσω Διαιτησίας ή Δικαστικής επίλυσης.
Εάν τα δυο μέρη συμφωνήσουν με την απόφαση του ΣΔ, τότε αυτή θεωρείται μέρος της Σύμβασης. Όταν κάποιο από τα Μέρη, αν και έχει συμφωνήσει με την απόφαση του ΣΕΔ, δεν συμμορφωθεί αργότερα με την εκτέλεσή της, τότε αυτό ενεργεί σε παραβίαση της Σύμβασης. Σε αυτήν την περίσταση, το αντισυμβαλλόμενο μέλος πρέπει να υποβάλει αίτηση για διαιτησία καταγγέλλοντας το άλλο Μέρος για μη εκτέλεση της απόφασης.
Ανάλογα με την κείμενη νομοθεσία ,το Μέρος μπορεί να απευθυνθεί στα τοπικά δικαστήρια για αναγνώριση και εκτέλεση της απόφασης του ΣΕΔ, συνήθως, όμως, μετά την έκδοση απόφασης του Διαιτητικού οργάνου. (Gwyn Owen and Brian Totterdill, 2007, σ. 130)
Καθ’ όσον το αντικείμενο της παρούσας εργασίας επικεντρώνεται κυρίως στην επίλυση των διαφορών μέσω των Συμβουλίων Επίλυσης Διαφορών, δε θα επεκταθούμε στις διαδικασίες της Διαιτησίας ή του Φιλικού Διακανονισμού, παρά θα προσπαθήσουμε να παραθέσουμε τα κυριότερα στοιχεία αυτών των διαδικασιών.
Γενικά, σε όλες τις Συμβάσεις εκτέλεσης Δημοσίων έργων, η Διαιτησία αντιμετωπίζεται σαν το τελικό στάδιο μιας πολύπλευρης διαδικασίας επίλυσης των διαφορών. Ιστορικά, η Διαιτησία θεωρούνταν η πιο γρήγορη και οικονομική διαδικασία επίλυσης διαφορών, σε σύγκριση με τη Δικαστική επίλυση. Η διαδικασία και το χρονοδιάγραμμά της είναι πιο εύκολη και ευέλικτη διαδικασία και για τα δύο Μέρη, καθώς αυτή δημιουργήθηκε ακριβώς για να τα υπηρετεί και να τα εξυπηρετεί. Τα μέρη μπορούν να επωφεληθούν από την διαιτησία, καθώς μπορούν να επιλέξουν τα μέλη της Διαιτησίας με κριτήριο ποιο από αυτά είναι πιο κατάλληλο για να επιλύσει τη διαφωνία ανάλογα, με την φύση της (Νομική, τεχνική κλπ.).Ειδικότερα, στα διεθνή έργα υπάρχουν πρόσθετα πλεονεκτήματα της διαιτησίας, το πιο σημαντικό από τα οποία είναι η εκτέλεση των διαιτητικών αποφάσεων βάσει της σύμβασης της Νέας Υόρκης για την Αναγνώριση και την Εκτέλεση των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων του 1958, κοινώς γνωστή ως «Σύμβαση της Νέας Υόρκης». Αυτή η Σύμβαση έχει επικυρωθεί από πολλές χώρες[18],και θα μπορούσε να περιγραφεί ως ο ακρογωνιαίος λίθος της διεθνούς διαιτησίας. Η συγκεκριμένη απόφαση απαιτεί από τα δικαστήρια των συμβαλλόμενων κρατών να θέτουν σε ισχύ μια συμφωνία διαιτησίας και να αναγνωρίζουν και να εκτελούν αποφάσεις που έχουν εκδοθεί σε άλλα κράτη. (E.Baker-B.Mellors-S.Chalmers-A.Lavers, 2009, p. 1972)
Ανάμεσα σε αυτά τα κράτη περιλαμβάνεται και η Ελλάδα, καθώς στην Ελληνική Νομοθεσία αναφέρεται ότι η Διεξαγωγή των Διαιτησιών θα υπόκειται σε αυτήν την απόφαση.
Για τις Συμβάσεις που βασίζονται τα πρότυπα του FIDIC, από το 1969,έχει γίνει μετάβαση από τις adhoc διαιτησίες με την έδρα στην χώρα της κείμενης νομοθεσίας που εκτελείται η Σύμβαση, σε θεσμικές διαιτησίες[19] υπό τις Οδηγίες Διαιτησιών του ICC. Από τότε ξεκίνησε η προτίμηση του FIDICστις διαδικασίες Διαιτησίας του ICC, αποδεικνύοντας και τη στενή σχέση μεταξύ των δύο οργανισμών. (E.Baker-B.Mellors-S.Chalmers-A.Lavers, 2009, σ. 1972)
Σε περίπτωση σύγκρουσης νόμων, ο διαιτητής θα εφαρμόσει τους εθνικούς κανόνες του λεγόμενου lex fori, πράγμα που σημαίνει ότι θα ισχύει το δίκαιο της χώρας στην οποία ο διαιτητής εξετάζει τη διαφωνία. (Gotz-Sebastian-Volkmar-Jaeger-Hok, 2010, p. 397)
Εκτός από τη διαιτησία, πάντοτε υπάρχει η εναλλακτική λύση του φιλικού διακανονισμού. Οι επιλογές του Φιλικού Διακανονισμού είναι πολυάριθμες και περιλαμβάνουν διαπραγμάτευση, διαμεσολάβηση, συνδιαλλαγή, διευκόλυνση, μη δεσμευτική αξιολόγηση εμπειρογνωμόνων, καθώς ακόμη και απ’ ευθείας διαπραγμάτευση με στελέχη των δύο μερών . Η καταλληλότερη μέθοδος εξαρτάται από πολλούς παράγοντες, συμπεριλαμβανομένου του είδους της διαφοράς, της σχέσης μεταξύ των Μερών και του ποσοστού ολοκλήρωσης στο οποίο έχει φτάσει η Σύμβαση.
Η καλύτερη προσέγγιση που προτείνεται στο στάδιο του φιλικού διακανονισμού, είναι η διαβούλευση με το άλλο μέρος, με ή χωρίς νομικούς συμβούλους, σε πρώιμο στάδιο μετά την επίδοση της ειδοποίησης δυσαρέσκειας της απόφασης του ΣΔ, για να εξακριβωθεί εάν υπάρχει κοινή πρόθεση να αποφευχθεί η αναγκαιότητα της διαιτησίας, επιδιώκοντας μια αμοιβαία αποδεκτή διευθέτηση. Εάν φαίνεται ότι υπάρχει πιθανότητα, τότε πρέπει να επιδιωχθεί η επίτευξη της συμφωνίας όσο το δυνατόν πιο γρήγορα, στη βάση μιας κοινά αποδεκτής συμφωνίας, οικονομικά αποδοτικής και εύκολα διαχειρίσιμη από κάθε ένα μέρος ξεχωριστά.
Όπως γνωρίζουν οι περισσότεροι αναγνώστες, η διαιτησία είναι ένας καθιερωμένος μηχανισμός επίλυσης διαφορών στον κατασκευαστικό κλάδο.
Ωστόσο, υπάρχουν ορισμένα χαρακτηριστικά της διαιτησίας, που μερικές φορές την καθιστούν μη ιδανικό τρόπο επίλυσης των κατασκευαστικών διαφορών. Συνήθως, ο διαιτητής ή η ειδική ομάδα διαιτησίας επιλέγεται πολύ μετά την επίσημη υποβολή μιας αξίωσης και την επίλυση μιας μελλοντικής διαφοράς. Τις περισσότερες φορές, πράγματι, η διαιτησία λαμβάνει χώρα πολύ μετά την ολοκλήρωση του έργου. Αν και οι διαιτητές τείνουν να είναι ειδικοί σε θέματα κατασκευής και εφαρμοστέων νομικών αρχών, απαιτείται από αυτούς να αναλύσουν περίπλοκα τεχνικά ζητήματα που αποτελούν θέματα διαφωνιών και τα οποία έχουν συντελεστεί πριν από χρόνια. Οι παρόντες κατά την εκτέλεση των εργασιών, πολλές φορές, δεν είναι διαθέσιμοι και οποιαδήποτε προσπάθεια ανάκτησης επιπρόσθετων πληροφορίων είναι αδύνατη. Επιπλέον, συχνά αυτές οι διαδικασίες διαιτησίας μπορεί να περιλαμβάνουν ογκώδεις ανταλλαγές πληροφοριών και μακρές ακροαματικές διαδικασίες που μερικές φορές εκτείνονται για χρόνια.
Ακολουθώντας μια μακρά και δαπανηρή διαδικασία διαιτησίας, ο διαιτητής εκδίδει την απόφαση διαμέσων περίπλοκων ευρημάτων που εν τέλει αντιπροσωπεύουν την προσπάθεια του διαιτητή να κατανοήσει και να αφομοιώσει καλύτερα τις τότε συνθήκες, να συμβιβάσει αντικρουόμενες θέσεις σχετικά με τα γεγονότα, το κόστος, τις καθυστερήσεις, τις απόψεις ειδικών και τις νομικές υποχρεώσεις. Ως εκ τούτου, η διαδικασία είναι κατάλληλη για μια πολύ λεπτομερή ανάλυση ζητημάτων σε περιπτώσεις όπου δεν υπάρχει επείγουσα ανάγκη επίλυσης, αλλά σε σύγκριση με την εκδίκαση στα πλαίσια εκτέλεσης ενός έργου, η διαδικασία διαιτησίας μπορεί να είναι αργή και δαπανηρή. (Kurt Dettman and Christopher Miers, 2007, σ. 9)
Οι αποφάσεις των διαιτητών είναι πολύ δύσκολο να υποβληθούν σε έφεση. Υπάρχει μάλιστα και μια παροιμιώδης έκφραση, σύμφωνα με την οποία «οι αποφάσεις των διαιτητών μπορεί να είναι λανθασμένες για τα γεγονότα, λάθος για το νόμο, αλλά και πάλι δεν ανατρέπονται». Αντίθετα, κάθε απόφαση του ΣΔ (είτε ΣΕπΔ είτε ΣΕΔ) είναι ενδιάμεση (Kurt Dettman and Christopher Miers, 2007, σ. 12)
Επίσης, μια διαφωνία όταν φθάσει στο στάδιο επίλυσης στην Διαιτησία, εμπλουτίζεται με όλη τη συμβατική διαχείρισή της μέχρι να φθάσει σε αυτό το στάδιο. Αποτέλεσμα αυτής της εξέλιξης είναι ότι ο Διαιτητής είναι αναγκασμένος να εξετάσει όλο το συμβατικό-νομότυπο μέρος της διαφωνίας αλλά και αυτό καθ’ αυτό το γεγονός της διαφωνίας. Είναι σαφές, ότι όσο πιο έγκαιρα αντιμετωπίζεται η διαφωνία, τόσο η λύση επικεντρώνεται στην ουσία της και δεν περιπλέκεται και με τη συμβατική διαχείρισή της.
Η διαδικασία μέσω ΣΔ διαφέρει από τη διαδικασία εκδίκασης/διαιτησίας στα ακόλουθα σημεία:
Η διαδικασία ΣΔ προσφέρει πολλά πλεονεκτήματα σε σύγκριση με τη διαδικασία δικαστικής απόφασης ή διαιτησίας. Ένα από τα πλεονεκτήματα ενός ΣΔ, ιδιαίτερα αυτού της διαρκούς σύνθεσης, είναι ότι γνωρίζει καλά τον κύκλο ζωής και την ιστορία του έργου. Μέσω περιοδικών επιτόπιων επισκέψεων κατά τη διάρκεια του έργου, το ΣΕΔ εξοικειώνεται με τη φύση του έργου, τα σημαντικά γεγονότα και τις περιστάσεις, τους συμμετέχοντες στο έργο και τα ζητήματα που μπορεί τελικά να καταλήξουν αξιώσεις ή/και διαφωνίες. Όταν υποβάλλονται αξιώσεις στο ΣΔ, μπορούν να χρησιμοποιηθούν οι ιστορικές γνώσεις για το έργο, για να κατανοήσει καλύτερα, να διακρίνει και να αναλύσει τoυπόβαθρο και τους λόγους τέτοιων αξιώσεων. Επιπλέον, το ΣΔ χρειάζεται λιγότερο χρόνο για να εκδώσει την απόφασή του επειδή τα μέρη δε θα χρειαστεί να «εκπαιδεύσουν» το ΣΔ με τον τρόπο που χρειάζεται να εκπαιδευτεί ένας δικαστής/διαιτητής που θα έρθει σε πρώτη επαφή με το έργο. Η γνώση του ΣΔ για το έργο τα γεγονότα και τις περιστάσεις στα οποία βασίζεται η διαφορά του δίνει το πλεονέκτημα να εκδώσει στα μέρη μια απόφαση που είναι «σωστή για τα γεγονότα και σωστή βάσει του νόμου». (Kurt Dettman and Christopher Miers, 2007, σ. 10)
Όπως αναφέραμε σε προηγούμενες παραγράφους, το ΣΔ όχι μόνο παρέχει έναν μηχανισμό επίλυσης διαφορών, αλλά μπορεί επίσης να παρέχει έναν μηχανισμό αποφυγής διαφορών. Αυτόν τον πρόσθετο βελτιωτικό ρόλο, δεν μπορεί να τον παίξει ένας παραδοσιακός διαιτητής που εισέρχεται στο έργο αφού ωριμάσει η αξίωση.
Τα μέλη που εμπλέκονται σε ΣΔ, έχουν μεγαλύτερη επαφή με το τεχνικό αντικείμενο σε σχέση με τους διαιτητές, και, σε συνδυασμό με την έγκαιρη διερεύνηση της διαφωνίας, βρίσκονται ένα βήμα πιο κοντά στη ουσία των διαφορών.(Kurt Dettman and Christopher Miers, 2007, σ. 12)
Θετική πλευρά της λειτουργίας των ΣΔ σε σχέση με τη διαιτησία είναι η προώθηση και διατήρηση των καλών σχέσεων μεταξύ των Μερών και η προώθηση της συνεργασίας τους, που μπορούν να επιτευχθούν μόνο με ειλικρίνεια και ορθολογική προσέγγιση . Η λειτουργία του ΣΔ πρέπει να είναι μια μοναδική διαδικασία που εξαρτάται από αυτές τις αξίες, προκειμένου να επιτύχει τον στόχο της, δηλαδή τις έγκαιρες και δίκαιες συστάσεις για την επίλυση των διαφορών που προκύπτουν κατά την εκτέλεση των έργων. Εάν τα μέρη δεν επιθυμούν να ενσωματώσουν αυτές τις αξίες και να αλληλοεπιδράσουν με αυτές καθώς και μεταξύ τους, το έργο του ΣΔ είναι πολύ πιο δύσκολο. (Phillips, 2007)
To δυνατό σημείο της διαδικασίας επιδίκασης μέσω ΣΔ, είναι ότι παρέχει έναν γρήγορο και οικονομικά αποδοτικό μηχανισμό για την επίλυση μιας διαφοράς χωρίς να αποδιοργανώνει τα Μέλη από τους γενικούς στόχους του έργου. Παρέχει μια απόφαση ενός τρίτου ουδέτερου εμπειρογνώμονα για το αμφισβητούμενο ζήτημα, το οποίο γενικά τείνει να κλείσει τη διαφωνία. Αρχικός στόχος του ΣΔ, ήταν να διασφαλίσει ότι ένα σημαντικό χρηματικό τίμημα που μπορεί να είναι κρίσιμος παράγοντας για την ομαλή πορεία του Έργου, θα βρίσκεται έγκαιρα στο σωστό Μέρος. (Kurt Dettman and Christopher Miers, 2007, σ. 10)
Παρά τα θετικά στοιχεία που αναφέρθηκαν παραπάνω για τη λειτουργία του ΣΔ, υπάρχουν παραδείγματα, όπου το ένα μέρος, και συχνότερα ο Εργοδότης, για να αποφύγει να διαχειριστεί μια εκτελεστή απόφαση, χρησιμοποιεί όλες τις δυνατότητες που του παρέχει η Σύμβαση για επίλυση των διαφορών μόνο και μόνο για να καθυστερήσει χρονικά την εκτέλεση μια απόφασης. Έτσι λοιπόν παρατηρείται, να ενεργοποιείται προσχηματικά ο μηχανισμός του ΣΔ από ένα Μέλος που είναι ήδη αποφασισμένο εκ των προτέρων να απορρίψει την απόφαση του ΣΔ και στη συνέχεια να οδηγήσει στη διαδικασία της διαιτησίας. Τα μέρη που έχουν επιδείξει ανάλογη συμπεριφορά στο παρελθόν, αναγκάζουν τα μελλοντικά αντισυμβαλλόμενα μέρη να αποφεύγουν την λειτουργία ΣΔ, καθώς γνωρίζουν ότι πρόκειται για καθυστέρηση και επιπρόσθετη οικονομική επιβάρυνση, με αποτέλεσμα αυτά να καταφεύγουν κατ’ ευθείαν σε Διαιτησία.
Άλλη αρνητική πλευρά της διαδικασίας εκδίκασης μέσω ΣΔ, είναι ότι λόγω της ταχύτητάς της δεν επιτρέπει λεπτομερή ανάλυση κάποιων θεμάτων. Εάν, επομένως, χρησιμοποιηθεί καταχρηστικά για μια περίπλοκη διαφορά, τα μέρη πρέπει είτε να συμφωνήσουν να παρέχουν περισσότερο χρόνο στο ΣΔ για να εκδώσει την απόφασή του ή να γίνει αποδεκτό ότι το ΣΔ δεν έχει τον χρόνο να εμβαθύνει στην πολυπλοκότητα της διαφοράς, και αναγκαστικά το ΣΔ να εκδώσει την απόφασή του επί της αρχής της διαφωνίας, βασιζόμενο μόνο στα κύρια μέρη των επιχειρημάτων των δύο Μερών.(Kurt Dettman and Christopher Miers, 2007)
Τα ΣΔ, κατά την έκδοση των αποφάσεων, μπορεί να επικεντρώνονται πιο πολύ στο τεχνικό μέρος, και να είναι ευάλωτα στη νομική στοιχειοθέτηση, με αποτέλεσμα ένα από τα αντίδικα μέρη να μπορεί να καταρρίπτει την απόφαση του ΣΔ με ευκολία σε επόμενο στάδιο επίλυσης. Ως αποτέλεσμα, ορισμένοι μπορεί να αμφισβητήσουν τη χρησιμότητα της εκδίκασης της υπόθεσής τους από ένα ΣΔ, εάν το ηττημένο μέρος εν τέλει δεν επιθυμεί να συμμορφωθεί με την απόφαση του ΣΔ. (Albert Bates, Jr. and R. Zachary Torres-Fowler).
Την τελευταία δεκαετία οι ελληνικές κατασκευαστικές εταιρίες επέδειξαν σημαντική εξωστρέφεια ως προς την κατασκευαστική τους δραστηριότητα, με ανάληψη συμβάσεων έργων υποδομής στον ευρύτερο χώρο των Βαλκανίων και της Μέσης ανατολής, είτε αναλαμβάνοντας εξ’ ολοκλήρου την εκτέλεση των έργων είτε μέσω διεθνών κοινοπρακτικών σχημάτων.
Μέσα σε αυτό το πλαίσιο, δόθηκε ευκαιρία σε μέρος του τεχνικού κόσμου, κυρίως μηχανικών, να έρθει σε επαφή με τη διαχείριση συμβάσεων κατά τη διάρκεια εκτέλεσης των εργασιών και να διαχειριστεί περιπτώσεις αξιώσεων και διαφωνιών, μέσω διαδικασιών, οι οποίες περιγράφονταν λεπτομερέστερα στα συμβατικά τεύχη του εκάστοτε έργου.
Συμμετέχοντας και εγώ με τη σειρά μου στην συμβατική διαχείριση έργων, από την πλευρά του Αναδόχου στην περιοχή των Βαλκανίων και πιο συγκεκριμένα στη Ρουμανία και στην Αλβανία, κατάφερα να έρθω σε επαφή με τις διαδικασίες που ακολουθήθηκαν για τη διευθέτηση συμβατικών Διαφορών, συγκεντρώνοντας πολλά στοιχεία από αυτές, αλλά κυρίως αποκτώντας την εμπειρία των διαδικασιών, όπως είναι οι ακροάσεις, οι διασκέψεις και οι επιτόπου συναντήσεις των Μερών και Μελών, τόσο σε στάδιο ΣΕΔ, όσο και Διαιτησιών.
Επιπρόσθετα, πέραν των υποθέσεων στις οποίες ενεπλάκην ως μέρος της ομάδας Διαχείρισης Συμβάσεων, μου δόθηκε η δυνατότητα να μελετήσω και άλλες υποθέσεις, στις οποίες ναι μεν δεν υπήρξα μέλος της ομάδας διαχείρισης, είχα όμως την δυνατότητα να έχω πρόσβαση σε επίσημα στοιχεία των υποθέσεων.
Αποτελώντας μέλος της ομάδας διαχείρισης των διαφωνιών ή ως απλός αναγνώστης των στοιχείων των υποθέσεων, η διαδικασία συλλογής πληροφοριών είναι παρόμοια και στις δύο περιπτώσεις. Το μόνο να αλλάζει στην πρώτη περίπτωση είναι η ευκολία εντοπισμού των στοιχείων λόγω της ιδίας μου συμμετοχής.
Σημειώνεται ότι οι τύποι Συμβάσεων που εφαρμόζονται στο σύνολο των μελετημένων περιπτώσεων είναι αυτές των προτύπων FIDIC, τροποποιημένες σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία κάθε χώρας.
Γενικά, για τη συλλογή των στοιχείων, ακολουθήθηκε ο διαχωρισμός αναζήτησης της πληροφορίας σε δύο βασικά επίπεδα.
Σε πρώτο επίπεδο η συλλογή στοιχείων έγινε στη φάση λειτουργίας του εργοταξίου που εκτελούσε την κάθε Σύμβαση ανά περίσταση και αφορούσε όλη την πληροφορία που εκμαιεύεται από την καθημερινή ανταλλαγή της επίσημης αλληλογραφίας μεταξύ των Μερών και της Επίβλεψης. Μέσω μελέτης αλληλογραφίας, λαμβάνεται η πληροφορία που είναι σχετική με τα γεγονότα που προκαλούν τις Αξιώσεις, καθώς και την συμβατική επισημοποίησή τους, μέσω των Ενστάσεων. Η πληροφορία αυτού του επίπεδου ολοκληρώνεται με τις υποβολές των Αναφορών των Αξιώσεων και την δήλωση της διαφωνίας από ένα ή/και τα δύο Μέρη (εάν υφίστανται σχετικές δηλώσεις διαφωνίας).
Σε δεύτερο στάδιο και μετά τη δήλωση της διαφωνίας, η διαχείριση των υποθέσεων γίνεται σε πιο κεντρικό επίπεδο, είτε σε επίπεδο διαχείρισης χώρας είτε σε πιο περιφερειακό βαθμό. Έτσι, από την κεντρική διοίκηση σε επίπεδο χώρας του Αναδόχου, εντοπίστηκαν στοιχεία που αφορούν την επίσημη εξέλιξη των υποθέσεων από το στάδιο καθορισμού των Μελών των ΣΕΔ, την επίσημη σύσταση των επιτροπών, την αποδοχή ή όχι των αποφάσεων των ΣΕΔ και την μετέπειτα πορεία τους στην Διαιτησία μέχρι και την τελική διευθέτησή τους.
Μετά τη συλλογή όλων των επίσημων στοιχείων και από τα δύο επίπεδα, πραγματοποιήθηκε η αξιολόγηση όλων των δεδομένων και από το σύνολο των εξεταζόμενων υποθέσεων, επιλέχθηκαν να μελετηθούν εις βάθος και εν τέλει να παρουσιαστούν στην παρούσα εργασία οι περιπτώσεις για τις οποίες έχουμε το σύνολο της πληροφορίας, από την εμφάνιση της διαφοράς μέχρι και την τελική διευθέτησή της σε στάδιο ΣΕΔ ή ακόμα και Διαιτησίας. Από τις δεκατρείς (13) διαθέσιμες περιπτώσεις αποφασίστηκε να μελετηθούν οι οχτώ (8) των οποίων τα διαθέσιμα στοιχεία θα μας βοηθήσουν να εξαγάγουμε χρήσιμα συμπεράσματα επί των διαδικασιών που ακολουθήθηκαν.
Τέλος, για λόγους εμπιστευτικότητας και διαφύλαξης προσωπικών δεδομένων αποφεύγεται οποιαδήποτε αναφορά στα ονόματα των εμπλεκόμενων προσώπων και οριζόμενων μελών, το οποίο εν τέλει δεν αλλάζει τίποτα ως προς την ουσία του διακυβευμένου θέματος.
Το συγκεκριμένο έργο αφορούσε την κατασκευή τετράϊχνου αυτοκινητοδρόμου διπλής κατεύθυνσης με νησίδα τύπου New Jersey και ΛΕΑ και πλάτους περίπου 25 km, ο οποίος ενώνει την πόλη του Ελμπασάν με την πόλη των Τιράνων.
Το έργο κατασκευάστηκε μέσω δύο συμβάσεων που δημοπράτησε το Αλβανικό δημόσιο το 2011,μέσω της Αλβανικής Αρχής Οδοποιίας (ARrSH) που υπάγεται στο Υπουργείο Δημοσίων Έργων και Μεταφορών της Αλβανίας (Εργοδότης). Την κατασκευή και των δύο συμβάσεων ανέλαβε η Κ/ξία “COPRI CONTRUCTION ENTERPRICES W.L.L. & AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME”.
Η αξία της πρώτης σύμβασης με τίτλο « Κατασκευή αυτοκινητοδρόμου Τίρανα-Ελμπασάν, Τμήμα 1 από 0+000 kmέως Είσοδο Σήραγγας Κράμπε 13+000 km”, ανερχόταν στα €76 εκ. και η κατασκευή του έργου ξεκίνησε τον Φεβρουάριο του 2012.
Η αξία της δεύτερης σύμβασης με τίτλο «Κατασκευή αυτοκινητοδρόμου Τίρανα-Ελμπασάν, Τμήμα 3 από 15+200 km ‘Έξοδο Σήραγγας Κράμπε έως Ελμπασάν 29+275 km”,ανερχόταν στα €77 εκ και η κατασκευή του ξεκίνησε τον Φεβρουάριο του 2012.
Ο συμβατικός αρχικός χρόνος ολοκλήρωσης και των δύο συμβάσεων ήταν 16 μήνες, ενώ σήμερα και τα δύο έργα είναι ολοκληρωμένα και παραδομένα προς χρήση στο κοινό από τον Εργοδότη.
Οι συμβάσεις των έργων ήταν σε συμφωνία με τα πρότυπα του FIDICγια κατασκευή έργων με χρηματοδότηση από Τράπεζες (Κόκκινο Βιβλίο), γλώσσα του έργου η Αγγλική και η κείμενη νομοθεσία της σύμβασης η Αλβανική.
Κατά την εξέλιξη κατασκευής και των δύο συμβάσεων, διάφορα γεγονότα οδήγησαν την Ανάδοχο Κοινοπραξία να υποβάλει αρχικά ενστάσεις και στην συνέχεια λεπτομερείς Αξιώσεις με όλα τα υποστηρικτικά στοιχεία, ζητώντας την επέκταση του χρόνου ολοκλήρωσης των εργασιών με παράλληλη αποζημίωση όλων των επιπρόσθετων έμμεσων κοστών που υπέστη για λόγους εκτός ευθύνης του Αναδόχου.
Συγκεκριμένα, για την πρώτη εργολαβία ο Ανάδοχος ζητούσε ΕτΧ επιπλέον 1091 ημερών και επιπρόσθετη αποζημίωση €28,5εκ. Για τη δεύτερη εργολαβία, ο Ανάδοχος ζητούσε ΕτΧ691 ημερών και επιπρόσθετη αποζημίωση €12,9εκ
Ο Μηχανικός, αφού εξέτασε τις Αξιώσεις του Αναδόχου, μέσα στο προβλεπόμενο χρονικό διάστημα των 56 ημερών, εξέδωσε την Απόφασή του με την οποία δικαίωσε εν μέρει τον Ανάδοχο, θεωρώντας ότι δικαιούται αποζημίωση της τάξης των €22,7εκ για την πρώτη περίπτωση και €12,7εκ για τη δεύτερη Σύμβαση.
Και τα δύο Μέρη, δήλωσαν την διαφωνία τους στην απόφαση του Μηχανικού, και κάνοντας χρήση της δυνατότητας επίλυσης της διαφοράς μέσω του ΣΕΔ, συμφώνησαν να προχωρήσουν με την Σύσταση του τριμελούς συμβουλίου επίλυσης διαφορών.
Όπως αναφέρθηκε, τα δύο μέρη συμφώνησαν να συγκροτήσουν το ΣΕΔ υπό μορφή adhoc, καθώς με την υπογραφή της Σύμβασης τα μέρη δεν είχαν ορίσει ΣΕΔ με διαρκή σύνθεση.
Κάθε μέρος, όρισε το δικό του μέλος και στη συνέχεια τα δύο μέρη συμφώνησαν για τον επικεφαλής της τριμελούς επιτροπής.
Μετά την υπογραφή του τριμερούς συμφωνητικού, το ΣΕΔ εξέτασε με κάθε λεπτομέρεια τους λόγους που οδήγησαν τα Μέρη σε διαφωνία, πραγματοποίησε επί τόπου επίσκεψη στα δύο έργα με ταυτόχρονη ακροαματική διαδικασία με όλους τους εμπλεκόμενους φορείς (Μέρη, Μηχανικό, Μελετητές κλπ.).
Το ΣΕΔ μέσα στο προβλεπόμενο χρονικό διάστημα των 70 ημερών εξέδωσε τις παρακάτω δύο αποφάσεις:
Το συνολικό κόστος λειτουργίας του ΣΕΔ ανήλθε σε 40.000€ για το τμήμα 1 και 60.000€ για το τμήμα 2.
Μετά την έκδοση της απόφασης του ΣΕΔ, και τα δύο Μέρη δήλωσαν εκ νέου ότι διαφωνούν με την απόφαση του ΣΕΔ, και προχώρησαν στο επόμενο στάδιο επίλυσης της διαφοράς. Σύμφωνα με την σύμβαση, αρμόδιο διαιτητικό όργανο είναι το International Chamber of Commerce, με έδρα το Παρίσι και η επίλυση της διαφωνίας θα γίνει μέσω τριμερούς επιτροπής διαιτησίας.
Ο Ανάδοχος υπέβαλε αντίστοιχα αιτήματα για διαιτησία (RfA) και μετά την εξέτασής τους γραμματεία του ICC ορίστηκε η τριμελής επιτροπή σε συμφωνία με τα Μέλη. Μετά από το πέρας της διαδικασίας, η οποία διήρκησε 21 μήνες, η τριμερής επιτροπή διέταξε τα εξής:
Τα δικαστικά και διαδικαστικά έξοδα ανήλθαν στο ποσό των 965.000€.
Το συγκεκριμένο έργο αφορά την κατασκευή τετράϊχνου αυτοκινητόδρομου με ΛΕΑ, πλάτους 25μ, και μήκους 13,10 km, στην περιοχή Μπανκάρεβο και Τσρβέκα Ρεκ στην Ανατολική Σερβία.
Κύριος του έργου είναι η Koridori Srbije D.O.O.(Αυτοκινητόδρομoι Σερβίας) και την κατασκευή του έργου ανέλαβε η Κ/ξία “ Aktor S.A – Terna S.A”.
Η αξία της σύμβασης με τίτλο « Αυτοκινητόδρομος Ε80, Τμήμα ¨Προσεκ-Τσρβέκα Ρέκα (Τμήμα 2: Οδοποιία και Γέφυρες Μπανκάρεβο--Τσρβέκα Ρέκα), ανερχόταν στα €32,8 εκ. H κατασκευή του έργου ξεκίνησε τον Μάρτιο του 2012.
Ο αρχικός συμβατικός χρόνος ολοκλήρωσης του έργου ήταν 24 μήνες, ενώ σήμερα και το έργο είναι ολοκληρωμένο και παραδομένα προς χρήση στο κοινό από τον ΚτΕ.
Η σύμβαση του έργου βασίστηκε στα πρότυπα του FIDIC για κατασκευή έργων σχεδιασμένων από τον Εργοδότη (Κόκκινο βιβλίο), η γλώσσα του έργου είναι η Αγγλική και η κείμενη νομοθεσία αυτή της Σερβίας.
Η διαφωνία που εξετάστηκε από το ΣΕΔ αφορούσε την απόρριψη από τον Μηχανικό και τον Εργοδότη της αξίωσης του Αναδόχου για ΕτΧ 1769 ημερών και ημερομηνία ολοκλήρωσης των εργασιών την 15 Ιουλίου 2020 με την ταυτόχρονη αποπληρωμή κοστών επέκτασης της τάξης των €52,6εκ. Επίσης, στο ίδιο Συμβούλιο υπήρξε και δεύτερο γεγονός διαφωνίας που αφορούσε την τιμή μονάδας αποζημίωσης της χρήσης βραχώδους θραυστού υλικού που χρησιμοποιήθηκε για την αντιμετώπιση εδαφικών ασταθειών-κατολισθήσεων της τάξης του 21,50€/μ3.
Αναφέρεται ότι η διαφωνία ως προς την ΕτΧ δεν αφορά την ουσία των γεγονότων που την προκάλεσαν αλλά τον τρόπο υπολογισμού των ημερών.
Σύμφωνα με τη Σύμβαση, οποιαδήποτε διαφωνία που θα προκύψει κατά τη διάρκεια εκτέλεσή της, θα επιλυθεί από ΣΕΔ. Στην προκειμένη περίπτωση το ΣΕΔ ήταν «ad hoc” και αποτελούταν από τριμελές συμβούλιο.
Οι διαδικασίες του ΣΕΔ ξεκίνησαν με την αναφορά της Διαφωνίας από τον Ανάδοχο και σύμφωνα με τον κανονισμό λειτουργίας του ΣΕΔ, το συμβούλιο έπρεπε να εκδώσει τη απόφασή του σε διάστημα 3 μηνών.
Διάφορα γεγονότα, όπως οι δυσκολίες πραγματοποίησης της ακροαματικής διαδικασίας λόγω COVID-19, η αναφορά των Μερών σε αποφάσεις του Μηχανικού που δεν ήταν μέρος της υπόθεσης της διαφωνίας, αλλά και ισχυρισμοί ενός από τα Μέρη ότι για τα συγκεκριμένα στάδια της διαδικασίας της διαφωνίας δεν έχει ακολουθηθεί η τυπική διαδικασία σύμφωνα με τους όρους της Σύμβασης, καθυστέρησαν την έκδοση της απόφασης από 3 μήνες σε 8 μήνες.
Αφού δόθηκαν περαιτέρω εξηγήσεις περί της διαδικαστικής νομιμότητας της εν λόγω διαφωνίας, το ΣΕΔ εξέδωσε την απόφαση με την οποία αναγνώρισε στον Ανάδοχο ΕτΧ 1520 ημερών και διέταξε τον Εργοδότη να καταβάλει αποζημίωση κοστών επέκτασης της τάξης των €13,9εκ. Για την αποπληρωμή του βραχώδους θραυστού υλικού, το ΣΕΔ αναγνώρισε την τιμή των 17,31 €/μ3.
Το κόστος λειτουργίας του ΣΕΔ ανήλθε σε 190.000€.
Δεν υπάρχουν διαθέσιμα στοιχεία για την περαιτέρω εξέλιξη της διαφωνίας.
Το συγκεκριμένο έργο αφορά την κατασκευή τετράϊχνου αυτοκινητοδρόμου διπλής κατεύθυνσης και ΛΕΑ, μήκους 24,25 km, στην περιοχή της Τρανσυλβανίας στην κεντρική Ρουμανία.
Κύριος του έργου είναι η Εθνική Εταιρία Διαχείρισης Υποδομών και Αυτοκινητοδρόμων της Ρουμανίας και την κατασκευή του έργου ανέλαβε η Κ/ξία “Aktor Technical Societe Anonyme - SC Euro Construct Trading '98 SRL,”.
Η αξία της σύμβασης με τίτλο « Μελέτη και Κατασκευή Αυτοκινητόδρομου Σέμπες-Τούρντα, Τμήμα 2 από Χ.Θ. 17+000 έως 41+250” ανερχόταν στα €110 εκ. H κατασκευή του έργου ξεκίνησε τον Νοέμβριο του 2014.
Ο συμβατικός αρχικός χρόνος ολοκλήρωσης του έργου ήταν 22 μήνες, ενώ σήμερα το έργο είναι ολοκληρωμένο και παραδομένα προς χρήση στο κοινό από τον ΚτΕ.
Η σύμβαση του έργου βασίστηκε στα πρότυπα του FIDIC για μελέτη και κατασκευή έργων (Κίτρινο βιβλίο) με τροποποιήσεις των Γενικών και Ειδικών Όρων, η γλώσσα του έργου είναι η Ρουμάνικη και η κείμενη νομοθεσία αυτή της Ρουμανίας.
Κατά τη διάρκεια εκτέλεσης των εργασιών στα πλαίσια του Συμβατικού χρόνου ολοκλήρωσης, ανέκυψε μια σειρά γεγονότων, που κατά την άποψη του Αναδόχου, τον καθιστούν δικαιούχο με επιπρόσθετο χρόνο και αποζημίωση κάθε επιπρόσθετου κόστους που προκύπτει από αυτήν την επέκταση. Ο Ανάδοχος, αφού υπέβαλε εμπρόθεσμες ενστάσεις για κάθε ένα γεγονός, υπόβαλε στον Μηχανικό μια σειρά από λεπτομερείς εκθέσεις των Αξιώσεων με το αντίστοιχο υποστηρικτικό υλικό.
Κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου υπήρξαν δύο τέτοιες περιπτώσεις όπου οι συγκεκριμένες αξιώσεις κατέληξαν σε διαφωνίες, ενεργοποιώντας τις αντίστοιχες διαδικασίες. Πιο συγκεκριμένα:
Ο Μηχανικός προέβη στην εξέταση των στοιχείων και αποφάσισε επί του θέματος, σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις της Σύμβασης, καταλήγοντας ότι ο Ανάδοχος δικαιούται ΕτΧ 374 ημερών και επιπρόσθετη αποζημίωση των €2,1εκ.
Ο Μηχανικός, αφού εξέτασε τα υποβληθέντα στοιχεία, αποφάσισε ότι ο Ανάδοχος δεν δικαιούται ΕτΧ, καθώς απόρριψε και το αίτημα για Τελική Παραλαβή του Έργου.
Και στις δύο περιπτώσεις, και τα δύο Μέρη εξέφρασαν την διαφωνία τους με την απόφαση του Μηχανικού, και πραγματοποιήθηκαν προσπάθειες για αμοιβαίο συμβιβασμό επί του θέματος, οι οποίες και κατέστησαν άκαρπες.
Συνεπώς, το επόμενο βήμα στο πλαίσιο επίλυσης των δύο διαφορών είναι να απευθυνθούν και τα δύο Μέλη στο διαρκούς σύνθεσης ΣΕΔ που ήταν ήδη ενεργοποιημένο σύμφωνα με τις προβλέψεις της Σύμβασης.
Ο Ανάδοχος υπέβαλε δύο σχετικές ειδοποιήσεις στο ΣΕΔ, ότι υπάρχει διαφωνία ως προς την αναγνώριση της κάθε Αξίωσης του Αναδόχου για ΕτΧ και σχετικής αποζημίωσης και μέσα στο προβλεπόμενο χρονικό διάστημα, προτίθεται να υποβάλει λεπτομερέστατη Δήλωση της Αξίωσης με όλο το υποστηρικτικό υλικό για κάθε περίπτωση.
Το ΣΕΔ, βασιζόμενο στις παραπάνω ειδοποιήσεις, εξέδωσε σχετικές διαταγές με το χρονοδιάγραμμα της διαδικασίας που πρέπει να ακολουθηθεί, μέχρι την έκδοση της απόφασης. Η διαδικασία, σε συνέχεια της υποβολής της κάθε Αξίωσης από τον Ενάγοντα, περιελάβανε την απάντηση του Εναγόμενου στη Δήλωση της Αξίωσης, την Αντίκρουση των Ισχυρισμών του Εναγόμενου από τον Ενάγοντα και τέλος το υπόμνημα ανταπαντήσεως του Εναγόμενου, ενώ στο πλαίσιο επίλυσης της διαφοράς ορίστηκε η διήμερη ακροαματική διαδικασία, ο ορισμός Εμπειρογνωμόνων και η τελική ημερομηνία έκδοσης της απόφασης από το ΣΕΔ.
Στην πρώτη περίπτωση, η όλη διαδικασία είχε προβλεφθεί ότι θα διαρκέσει 5 μήνες από την ημέρα υποβολής της Δήλωσης Αξίωσης του Ενάγοντος και στη δεύτερη 4 μήνες.
Και οι δύο διαδικασίες ακολουθήθηκαν από όλα τα Μέρη χωρίς χρονικές παρεκτροπές και το ΣΕΔ εξέδωσε τις αποφάσεις του, σύμφωνα με τις οποίες:
Η διαδικασία λειτουργίας του ΣΕΔ, μέχρι την έκδοση των δύο αποφάσεων, συμπεριλαμβανομένου του κόστους των ακροαματικών διαδικασιών και των Εμπειρογνωμόνων, ανήλθε στο ποσό των 120.000€ για την πρώτη περίπτωση και 60.000€ στην δεύτερη.
5.1.4 Εκτέλεση της απόφασης του ΣΕΔ
Η πρώτη απόφαση του ΣΕΔ δεν έγινε αποδεκτή από κανένα Μέρος και αφού, δήλωσαν ρητώς τη διαφωνία του επί της απόφασης του ΣΕΔ, προσέφυγαν στο Διαιτητικό Όργανο της Σύμβασης.
Μετά το πέρας 2 χρόνων από την υποβολή της Αίτησης Διαιτησίας, η διαδικασία της Διαιτησίας είναι σήμερα εν εξελίξει, και δεν αναμένεται να τελεσιδικήσει πριν από τα μέσα του 2025, ενώ το κόστος των διαιτητικών και δικαστικών εξόδων, εκτιμάται ότι θα ξεπεράσει τις 200.000€.
Το συγκεκριμένο έργο αφορά την κατασκευή τετράϊχνου αυτοκινητοδρόμου διπλής κατεύθυνσης και ΛΕΑ, μήκους 24,25 km, στην ευρύτερη περιοχή της πόλης του Βουκουρεστίου.
Κύριος του έργου είναι η Εθνική Εταιρία Διαχείρισης Υποδομών και Αυτοκινητόδρομων της Ρουμανίας και την κατασκευή του ανέλαβε η Κ/ξία “ Aktor Technical Societe Anonyme (AKTOR SA) - SC EuroConstruct Trading '98 SRL,”.
Η αξία της σύμβασης με τίτλο ¨Μελέτη και Κατασκευή του Αυτοκινητοδρόμου Βουκουρέστι-Μπρασόβ, Τμήμα Βουκουρέστι-Πλοέστι, χλμ. 0+000 – 3+325, Α/Κ Περιφερειακής Βουκουρεστίου χλμ. 6+500 και Α/Κ Μοάρα Βλάσεϊ χλμ. 19+500¨ανερχότανστα €26εκ. και η κατασκευή του έργου ξεκίνησε τον Ιανουάριο του 2016.
Ο συμβατικός αρχικός χρόνος ολοκλήρωσης του έργου ήταν 22 μήνες ενώ σήμερα το έργο είναι ολοκληρωμένο και παραδομένο προς χρήση στο κοινό από τον ΚτΕ.
Η σύμβαση του έργου βασίστηκε στα πρότυπα του FIDIC για μελέτη και κατασκευή έργων (Κίτρινο βιβλίο) με τροποποιήσεις των Γενικών και Ειδικών Όρων. Η γλώσσα του έργου είναι η Ρουμάνικη και η κείμενη νομοθεσία αυτή της Ρουμανίας.
Κατά τη διάρκεια εκτέλεσης των εργασιών, διάφορα γεγονότα όπως η ανάθεση στον Ανάδοχο επιπρόσθετου του συμβατικού τεχνικού αντικειμένου, μετακινήσεις δικτύων ΟΚΩ που δεν είχαν προβλεφθεί στα πλαίσια προκήρυξης του έργου και επικράτηση δυσμενών καιρικών συνθηκών κατά τη διάρκεια των εργασιών, έδωσαν το δικαίωμα στον τελευταίο να καταθέσει σχετικές Αξιώσεις, ζητώντας την έγκριση ΕτΧ 627 ημερών και αποπληρωμής των ζημιών που υπέστη λόγω αυτής της επέκτασης, που σε αυτό το στάδιο υπολογίστηκαν σε €6,8εκ.
Ο Μηχανικός, αφού αξιολόγησε όλα τα στοιχεία, προέβη στην απόφασή του, με την οποία αναγνωρίζει ΕτΧ μόνο 196 ημέρες, και αντίστοιχη μείωση του αντίτιμου.
Ο Ανάδοχος δήλωσε τη διαφωνία του επί της απόφασης του Μηχανικού, εκκινώντας τις διαδικασίες του ΣΔΕ.
Βάσει σύμβασης το ΣΔΕ είχε μορφή διαρκούς σύνθεσης, και η διαδικασία επίλυσης ενεργοποιήθηκε άμεσα μετά τη σχετική ειδοποίηση του Αναδόχου.
Το ΣΕΔ αποτελούνταν από ένα μέλος και μετά την κατάθεση της Δήλωση της αξίωσης από τον Ανάδοχο όρισε συνολικό χρόνο, για να εκδώσει την απόφαση των 4 μηνών.
Η απόφαση του ΣΕΔ δικαίωσε τον ανάδοχο, ως προς την ουσία της αξίωσης, αναγνωρίζοντας ΕτΧ 485 ημερών και περαιτέρω διέταξε την αποζημίωση του αναδόχου στο ποσό των €5,4εκ.
Το κόστος λειτουργίας του ΣΕΔ ανήλθε στο ποσό των 66.500€.
Η απόφαση του ΣΕΔ δεν ικανοποίησε αμφότερα τα δύο μέρη και προσέφυγαν στο επόμενο στάδιο επίλυσης της διαφωνίας που είναι η Διαιτησία στο αρμόδιο όργανο που προβλέπεται στη Σύμβαση, δηλαδή το Διαιτητικό Δικαστήριο του Εμπορικού Επιμελητηρίου της Ρουμανίας, με έδρα το Βουκουρέστι.
Μέχρι σήμερα και ενώ έχει περάσει 1,5 χρόνος από την έναρξη της διαιτησίας, το βέλτιστο χρονικό διάστημα, για να εκδοθεί η απόφαση, δεν αναμένεται να είναι πριν το τέλος του 2025 (συνολικά 3 χρόνια).
Το συγκεκριμένο έργο αφορά την αποκατάσταση και βελτίωση του υπάρχοντος καταστρώματος επαρχιακής οδού μήκους 60 χλμ. περίπου, περιλαμβανομένης της συνοδής του δρόμου υδραυλικής υποδομής και λοιπών δομικών έργων.
Κύριος του έργου είναι η Εθνική Εταιρία Διαχείρισης Υποδομών και Αυτοκινητοδρόμων της Ρουμανίας και την κατασκευή του ανέλαβε η Aktor Technical Societe Anonyme.
Η αξία της σύμβασης με τίτλο ¨Μελέτη και Κατασκευή του DB 18 Μπαϊα Μάρε-Σίγκετ Μαρμάτσι χλμ. 3+522 – 62+234¨, ανερχόταν στα €37 εκ. H σύμβαση του έργου υπογράφηκε τον Αύγουστο του 2011.
Ο συμβατικός αρχικός χρόνος ολοκλήρωσης του έργου ήταν 24 μήνες ενώ σήμερα το έργο είναι ολοκληρωμένο και παραδομένο στο κοινό προς χρήση από τον ΚτΕ.
Η σύμβαση του έργου βασίστηκε στα πρότυπα του FIDIC για μελέτη και κατασκευή έργων (Κίτρινο βιβλίο) με τροποποιήσεις των Γενικών και Ειδικών Όρων. Η γλώσσα του έργου είναι η Ρουμάνικη και η κείμενη νομοθεσία αυτή της Ρουμανίας.
Κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης προέκυψαν 2 διαφορετικές Διαφωνίες μεταξύ των Μερών και αφορούσαν την έγκριση επιπρόσθετου χρόνου για ολοκλήρωση των εργασιών και την Τελική Παραλαβή του έργου.
Για να διαπιστωθεί ότι όντος υπάρχουν Διαφωνίες με τη συμβατική έννοια του όρου ακολουθήθηκε η συμβατική διαδικασία που προβλέπεται στα πρότυπα συμβάσεων του FIDIC που κατέληξε στη λειτουργία του ΣΕΔ. Οι διαφωνίες αφορούσαν:
Η σύμβαση του έργου προέβλεπε τη λειτουργία ΣΕΔ ανά περίσταση (adhoc) ενός μέλους. Ο Ανάδοχος, μετά από συμφωνία των δύο Μερών, ζήτησε από το υποψήφιο μέλος να δεχθεί να διεκπεραιώσει τον ρόλο του ως μοναδικό μέλος του ΣΕΔ.
Μετά τον ορισμό του ΣΕΔ και την τήρηση όλων των σχετικών διαδικασιών, το ΣΕΔ αποφάσισε στο προβλεπόμενο χρονικό διάστημα των 3 μηνών, τα παρακάτω:
Το κόστος λειτουργίας του ΣΕΔ για την πρώτη διαφωνία ανήλθε στις €100.000 και για την δεύτερη €60,000.
Ο Ανάδοχος δήλωσε την δυσαρέσκεία του και για τις δύο αποφάσεις του ΣΕΔ και παρέπεμψε και τις δύο διαφωνίες στη διαιτησία. Αρμόδιο διαιτητικό όργανο σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης είναι το ICC και αποτελείται από έναν διαιτητή.
Η Διαιτησία ξεκίνησε στα τέλη του 2021 και ακόμα δεν έχει εκδοθεί τελική απόφαση. Μετά όμως από αίτημα του Αναδόχου, ζητήθηκε από τη Διαιτησία να εκδώσει προσωρινή απόφαση, όπως και έκανε στις αρχές του 2023. Σύμφωνα με την προσωρινή απόφαση, ο Διαιτητής ενέκρινε την απόφαση του ΣΕΔ και εξέδωσε εντολή για εκτέλεσή της από τον Εργοδότη.
Τέλος τα κόστη της διαιτησίας αναμένεται να ξεπεράσει τις €500.000.
Αφήνοντας κατά μέρος τις λεπτομέρειες της κάθε περίπτωσης λειτουργίας των ΣΕΔ, για να μπορέσουμε να αποκτήσουμε τη γενική εικόνα ολόκληρης της διαδικασίας, από τη στιγμή κατάθεσης της Αξίωσης μέχρι την κατάληψη της διαφοράς, συγκεντρώθηκαν τα βασικά στοιχεία της κάθε περίπτωσης στον παρακάτω πίνακα:
|
Έργο |
Συμβατική Αξία |
Λόγοι Διαφωνίας |
Αξίωση Αναδόχου |
Τύπος |
Έκδοση ΣΕΔ |
Απόφαση ΣΕΔ |
Κόστος ΣΕΔ |
Διαιτησία |
Διάρκεια Διαιτησίας |
Κόστος Διαιτησίας |
Απόφαση Διαιτησίας |
|
Τίρανα-Ελμπασάν, τμήμα 1 |
€76,0εκ |
ΕτΧ |
€28,5εκ 1091 ημ |
Ad hoc |
2,3 μήνες |
€22,3εκ |
€60.000 |
ICC |
21 μήνες |
€700.000 |
€22,9εκ |
|
Τίρανα-Ελμπασάν, τμήμα 3 |
€77,0εκ |
ΕτΧ |
€12,9εκ 691 ημ |
Ad hoc |
2,3 μήνες |
€10,6εκ |
€40.000 |
ICC |
21 μήνες |
€265.000 |
€10,5εκ |
|
Ε80, Τμήμα 2 |
€32,8εκ |
ΕτΧ Τροποποίηση Συμβ. τιμής |
€52,6εκ 1769 ημ 21,5€/μ3 |
Ad hoc |
8 μήνες |
€13,9εκ 1520 ημ 17,31€/μ3 |
€190.000 |
|
|
|
|
|
Σέμπες – Τούρντα, Τμήμα 2, 1η Διαφωνία |
€110εκ |
ΕτΧ |
€13,8εκ 772 ημ |
Διαρκής Σύνθεση |
5 μήνες |
€5,8εκ 566ημ |
€120.000 |
ΙCC |
>24 μήνες |
>€250.000 |
εκκρεμεί |
|
Σέμπες – Τούρντα, Τμήμα 2, 2η Διαφωνία |
€110εκ |
ΕτΧ Τελική παραλαβή |
370 ημ |
Διαρκής Σύνθεση |
4 μήνες |
0 ημ. |
€60.000 |
|
|
|
|
|
Αυτοκινητόδρομος Α3 |
€26,0εκ |
ΕτΧ |
€6,8εκ 627 ημ |
Διαρκής Σύνθεση |
4 μήνες |
€5,4εκ 485ημ |
€66.500 |
Τοπική Διαιτησία |
>36 μήνες |
>100.000 |
εκκρεμεί |
|
Μπάϊα Μάρε, 1η διαφωνία
|
€37,0εκ |
ΕτΧ
|
€4,4εκ 1.012 ημ |
Ad hoc |
4 μήνες |
€3,0εκ 1.012 ημ |
€100.000 |
ΙCC |
>48 μήνες |
>300.000 |
€3,0εκ 1.012 ημ (προσωρινή) |
|
Μπάϊα Μάρε, 1η διαφωνία
|
€37,0εκ |
Τελική παραλαβή |
€0,5εκ 168 ημ |
Ad hoc |
3 μήνες |
€0,3εκ 168 ημ |
€60.000 |
ICC |
>48 μήνες |
>200.000 |
€0,3εκ 168 ημ (προσωρινή) |
Πίνακας 8: Συγκεντρωτικός πίνακας των βασικών στοιχείων περιπτώσεων λειτουργίας ΣΕΔ
Αξιολογώντας τα στοιχεία που παρατίθενται στον παραπάνω πίνακα, διαπιστώνει κανείς τα παρακάτω:
Σε αυτό το σημείο να σημειώσουμε ότι σαν κόστος λειτουργίας του ΣΕΔ στο σχετικό πίνακα 8 λαμβάνεται υπόψη μόνο η αποζημίωση που καταβάλλουν τα Μέρη στα Συμβούλια και όχι τα «εσωτερικά» έξοδα που έχουν τα Μέρη για τη Διαχείριση των Διαφωνιών (Σύμβουλοι, Νομικές Υπηρεσίες, inhouseπροσωπικό κλπ.). Ιδιαίτερα για τους Αναδόχους, ανάλογα με την εσωτερική δομή τους, υπάρχει μεγάλη απόκλιση στην καταγραφή των κοστών διαχείρισης Διαφωνιών. Στις περιπτώσεις που οι Ανάδοχοι έχουν πλήρως στελεχωμένα τμήματα διαχείρισης Συμβάσεων με Νομικούς, Μηχανικούς, Δικηγόρους Κατασκευαστικών έργων, τα έξοδα είναι σαφώς μικρότερα από αυτά της εναλλακτικής να ανατεθεί το σύνολο της διαχείρισης σε εξωτερικούς Συμβούλους. Τα κόστη διαχείρισης Διαφωνιών για περιπτώσεις που η επίλυση της Διαφωνίας καταλήγει σε Διαιτησία ανέρχονται σε ποσοστά μεταξύ 3 και 6% του ποσού της Αξίωσης.
Αξιολογώντας τα βιβλιογραφικά δεδομένα από τη λειτουργία των ΣΕΔ στο εξωτερικό τα τελευταία 70 χρόνια, καθώς και τις υπάρχοντες εμπειρίες από ανάλογες διαδικασίες επίλυσης διαφορών, με χρήση των ΣΕΔ στα Βαλκάνια, μπορούν να εξαχθούν κάποια συμπεράσματα που τείνουν να καταλήξουν στην αποδοχή της λειτουργίας των ΣΕΔ σε κατασκευαστικά έργα, ιδιαίτερα στα έργα μεγάλης κλίμακας σαν και αυτά που σχεδιάζεται να ξεκινήσουν στην Ελλάδα τα επόμενα χρόνια. Η αποδοχή λειτουργίας των ΣΕΔ αποδεικνύεται και από τις βελτιωτικές εφαρμογές που έχουν ενσωματωθεί στην ελληνική νομοθεσία με τους τελευταίους Νόμους για την χρήση και λειτουργία των ΣΕΔ.
Θα συμφωνήσουμε με την K. Botsis (A Novel Approach to COnstruction Disputes: An overview of Dispute Adjudication Boards,2011)ότι η χρήση των ΣΔ στις Συμβάσεις Κατασκευαστικών Έργων είναι μια ευπρόσδεκτη αλλαγή στην παραδοσιακή προσέγγιση που ακολουθούν τα μέρη για την επίλυση διαφορών. Η χρήση των ΣΔ είναι μια προληπτική και όχι μια αντιτιθέμενη προσέγγιση για την επίλυση διαφορών. ΗP. Gerber[20] περιγράφει τις διαδικασίες αποφυγής διαφορών, οι οποίες περιλαμβάνουν τα ΣΔ, ως το «νομικό ισοδύναμο της προληπτικής ιατρικής»
Κάθε δικαστική διαδικασία η οποία υπόκειται στην υποκειμενικότητα με την οποία αντιλαμβάνονται τα διάφορα γεγονότα οι δικαστές σε συνδυασμό με την κριτική ικανότητά τους, αφήνει με τις αποφάσεις της ,τις πιο πολλές φορές, ανικανοποίητα κάποιο ή ακόμα και τα δύο Μέρη, τα οποία όμως πρέπει στη συνέχεια να συμβιώσουν μέσω μιας Συμβατικής Σχέσης και να διαχειριστούν πολύπλοκα κατασκευαστικά θέματα. Σε αντίθεση, η συνεχής παρουσία προσωπικοτήτων με σχετική εμπειρία δίπλα στα δύο Μέρη μόνο θετικά μπορεί να επιδράσει στην πορεία ενός έργου και αυτός είναι εν τέλει ο ρόλος που καλείται να διαδραματίσει ένα ΣΔ.
Από την έρευνα που πραγματοποιήθηκε στα πλαίσια της παρούσας εργασίας, έγινε αντιληπτό ότι η εμπειρία από τη λειτουργία ΣΔ στον Ελληνικού Κατασκευαστικό κόσμο, είναι περιορισμένη έως και ανύπαρκτη. Εξάλλου, μόνο μετά τη σύνταξη του τελευταίου νόμου 4412/2016, εισήλθε η δυνατότητα επίλυσης διαφορών μέσω ΣΕΔ. Θεωρείται δεδομένο ότι, καθώς αφήνουμε πίσω μας μια μακρά περίοδο κατασκευαστικής απραξίας, με την εκκίνηση των νέων έργων, τα ΣΕΔ θα διαδραματίσουν πολύ χρήσιμο ρόλο, καθώς κρίνεται ότι, μεταξύ άλλων, θα διορθώσουν ετεροβαρείς διατάξεις της ισχύουσας νομοθεσίας προς όφελος των Εργοδοτών.
Βάσει της τελευταίας βιβλιογραφίας (Δημήτρης Α. Σωτηρόπουλος, Σπύρος Βλαχόπουλος, Λεωνίδας Φιλόπουλος, Γιώργος Θ. Ζώης, Οκτώβριος 2020, σ. 193), διαπιστώνεται ότι ο Ελληνικός Τεχνικός κόσμος αναγνωρίζει τη συμβολή των ΣΕΔ, και προτείνεται, εκτός από τη δικαιοδοσία των τακτικών δικαστηρίων και των διαιτητικών δικαστηρίων, ειδικά για τα δημόσια έργα, να προβλέπονται και άλλοι εξωδικαστικοί τρόποι επίλυσης των διαφορών. Έτσι, για να βελτιωθεί η ποιότητα απονομής δικαιοσύνης, εκτός από τα ΣΕΔ, προτείνεται επίσης και η απευθείας διαμεσολάβηση, η οποία παγκοσμίως τα τελευταία χρόνια κερδίζει όλο και περισσότερο έδαφος. Προκρίνεται επίσης νομοθετική παρέμβαση για χαμηλότερο όριο υλικής αρμοδιότητας του ΣτΕ.
Αν και ο τελευταίος νόμος Ν.4412/2016 περιγράφει ικανοποιητικά τη διαδικασία επίλυσης διαφορών μέσω ΣΕΔ και τη σύνδεση της διαδικασίας με τη δικαστική επίλυση ή τη διαιτησία, απαιτείται από τον νομοθέτη να παρέχει περισσότερες οδηγίες για τη διαδικασία σύστασης και λειτουργίας των ΣΕΔ -όπως οι ακροαματικές διαδικασίες- και για το χρονοδιάγραμμα των επιμέρους φάσεων[21].
Ο ίδιος νόμος προβλέπει ότι η απόφαση των ΣΕΔ είναι δεσμευτική και ότι ή αποδοχή της απόφασης από τα μέρη επιλύει τη σχετική διαφορά. Σε περίπτωση διαφωνίας με την απόφαση ΣΕΔ, ο νόμος σε παραπέμπει στο στάδιο Διαιτησίας ως προς την ουσία της διαφωνίας. Ο νόμος δεν προβλέπει ποια είναι η διαδικασία σε περίπτωση που τα μέλη συμφωνούν με την απόφαση αλλά στην πορεία ένα αντίδικο Μέρος δε συμμορφώνεται με την απόφαση. Γεννάται το ερώτημα ποια πρέπει είναι τα επόμενα στάδια για να εκτελεσθεί η απόφαση και εν τέλει να τελεσιδικήσει η διαφωνία. Εάν υπάρχει ανάλογη διαδικασία από επιλύσεις διαφορών στο εμπορικό δίκαιο, τότε οι όροι των Συμβάσεων πρέπει να παραπέμπουν το Μέρος στην κείμενη νομοθεσία για την εκτέλεση της απόφασης. Διαφορετικά ο υπάρχων νόμος πρέπει να βελτιστοποιηθεί με ανάλογες προβλέψεις επί της διαδικασίας.
Στον τελευταίο νόμο περί παραχωρήσεων (ν.4413/2016) καθώς και στο νομικό πλαίσιο των ΣΔΙΤ, ο καθορισμός του μηχανισμού των διαφορών, μέσω Συμβουλίων Επίλυσης Διαφορών, αφήνεται να καθορισθεί από τα Μέλη κατά τη σύνταξη των Συμβατικών τευχών. Σημειώνεται και εδώ ότι υπάρχει κενό ως προ τις κύριες οδηγίες που πρέπει να έχουν υπόψη τα μέλη για την περιγραφή της διαδικασίας επίλυσης μέσω ΣΕΔ. Ίσως να ήταν πιο χρήσιμο για τα ίδια τα Μέρη να υπάρχει πιο σαφές πλαίσιο λειτουργίας των ΣΕΔ. Παράλληλα, θα ήταν ωφέλιμο να ορίζεται με σαφήνεια πότε υπάρχει «διαφωνία» και να μην υπάρχουν αοριστίες ως προς διαμόρφωση του διαδικαστικό μέρους επίλυσης της διαφωνίας.
Προσδοκάται ότι κατά το εγγύς μέλλον, τα ΣΔ θα τύχουν της αποδοχής τόσο των Αναδόχων όσο και των Εργοδοτών. Ιδιαίτερα οι τελευταίοι πρέπει να δείξουν εμπιστοσύνη στη λειτουργία και τα αποτελέσματα των αποφάσεων των ΣΔ , χωρίς να διστάζουν να δώσουν την ευκαιρία για επίλυση μιας διαφοράς μέσω μιας εναλλακτικής διαδικασίας, η οποία δίνει σε ένα τρίτο μέρος (μη δικαστικής ή διαιτητικής αρχής) την κρίση επίλυσης της διαφωνίας. Το τελευταίο τονίζεται, καθώς από θέση αρχής, οι Εργοδότες και οι προϊστάμενες αρχές τους έχουν την τάση να προσπαθούν να ελαχιστοποιήσουν τον κίνδυνο έκθεσης τους μέσω υιοθέτησης ετεροβαρών διατάξεων στις συμβάσεις. Παράλληλα, οι Εργοδότες μπορεί να αισθάνονται πιο ασφαλείς όταν αναθέτουν την επίλυση μιας διαφωνίας απ’ ευθείας σε μια Διεθνή Διαιτησία ή σε ένα Δικαστήριο παρά σε έναν εμπειρογνώμονα-μέλος του ΣΔ. Ίσως, θα έπρεπε να επανεξετασθεί ο ρόλος του αποφαινόμενου οργάνου, που σύμφωνα με τον Ν.4412/2016 πρέπει να αποφανθεί για την ύπαρξη διαφωνίας ή όχι, καθώς παρατηρείται ότι ο ρόλος του Δημοσίου εμφανίζεται τόσο στο ρόλο του Εργοδότη όσο και του κριτή.
Από την πλευρά τους οι Ανάδοχοι πρέπει να βελτιστοποιήσουν τους μηχανισμούς ελέγχου των Συμβάσεων που εκτελούν, επενδύοντας σε προσωπικό δυναμικό, μέσω νέων ειδικοτήτων όπως οι μηχανικοί διαχείρισης των Συμβάσεων και δικηγόρους Κατασκευαστικών έργων. Πλέον, πρέπει να διευρύνουν τον ρόλο τους από αποκλειστικά τεχνικό, περικλείοντας συμβατική και νομοθετική γνώση για τη διαχείριση των έργων.
Εφόσον η τάση επίλυσης των διαφορών θα τείνει προς τα ΣΕΔ και τις διαιτησίες, οι Ανάδοχοι θα πρέπει να έχουν δημιουργήσει έναν αντίστοιχο μηχανισμό παρακολούθησης και διαχείρισης της Σύμβασης.
Στόχος, ιδιαίτερα των Αναδόχων, που εν τέλει είναι ανώνυμες εταιρίες παράλληλα με το τεχνικό αντικείμενο των δραστηριοτήτων τους, είναι η όσο το δυνατόν γρήγορη τακτοποίηση μιας διαφωνίας, όχι μόνο για λόγους πληρωμής των ποσών των αξιώσεων αλλά και για λόγους σωστής κοστολογικής διαχείρισης των έργων. Όπως φαίνεται και από τον συγκεντρωτικό πίνακα της παραγράφου 5.6, τα ποσά των αξιώσεων ανέρχονται σε ποσοστά της τάξης έως και 10% επί των συμβατικών αξιών. Εάν συνυπολογισθεί, ότι συνήθως τα έμμεσα έξοδα και το κέρδος στα πλαίσια αρχικού προϋπολογισμού κυμαίνονται μεταξύ 15-25%, γίνεται κατανοητό πόσο κρίσιμη είναι για το αποτέλεσμα του έργου η έγκαιρη πληρωμή των αξιώσεων. Δεδομένων, των ποσών που διακυβεύονται, η είσπραξη ή μη των ποσών των αξιώσεων δεν επηρεάζει μόνο το αποτέλεσμα του εκάστοτε έργου, αλλά και τα ετήσια αποτελέσματα των εταιριών. Για τους παραπάνω λόγους, η πρόβλεψη της ημερομηνίας είσπραξης των αξιώσεων είναι αντικείμενο μελέτης και αξιολόγησης από τους μηχανικούς διαχειριστές των συμβάσεων και τους δικηγόρους κατασκευαστικών έργων των εταιριών.
Επιπρόσθετα, κάθε διαιώνιση επίλυσης μιας διαφοράς κοστίζει επιπλέον σε έμμεσα κόστη και για τα δύο Μέρη, καθώς για την διαχείριση των υποθέσεων απαιτείται η συνεχής απασχόληση πόρων για την παρακολούθηση της δικαστικής ή διαιτητικής διαδικασίας.
Το μεγαλύτερο πλεονέκτημα λειτουργίας των ΣΕΔ είναι η άμεση επαφή με τις συνθήκες του έργου και το γεγονός ότι μπορούν να επικεντρωθούν στην «επί τόπου» επίλυση μιας τεχνικής διαφοράς. Τα ΣΕΔ μπορούν να λειτουργούν παράλληλα με την εκτέλεση των εργασιών και κάθε τεχνική διαφορά που αφορά αξίωση ΕτΧ και αποζημίωση μπορεί να επιλυθεί σε χρονικό ορίζοντα 2-3 μηνών. Συχνές διαφωνίες προκύπτουν κατά τη διάρκεια εκτέλεσης των εργασιών για το δικαίωμα χρήσης του χώρου (απαλλοτριώσεις), αναθέσεις επιπρόσθετου τεχνικού αντικειμένου, απρόβλεπτα γεγονότα (γεωλογικές αστάθειες και κατολισθήσεις) ή λάθη μελετών, μπορούν μέσω των ΣΕΔ να τακτοποιηθούν έγκαιρα.
Από την εμπειρία έχει αποδειχθεί, ότι, όταν ένα τεχνικό πρόβλημα γίνει αντικείμενο διαφωνίας και η επίλυση του ανατίθεται σε δικαστήριο ή διαιτησία, ο «εμπλουτισμός» του με όλη τη δικονομική και διαδικαστική διαχείριση οδηγεί σε υποτίμηση της σημαντικότητάς του καθώς αυτό ισοσκελίζεται με επιπρόσθετες διαφωνίες που προκύπτουν κατά την διαδικασία της επίλυσης. Στο τέλος, αυτό που επιβαρύνεται είναι το ίδιο το έργο με επιπρόσθετες καθυστερήσεις και κόστη.
Πολλές φορές το γεγονός, ότι τα μέλη γνωρίζουν εκ των προτέρων, ότι σε κάθε περίπτωση η λειτουργία των ΣΕΔ δεν είναι παρά ένα ενδιάμεσο στάδιο επίλυσης μια διαφωνίας, ενδόμυχα πολλές φορές, αντιμετωπίζουν λίγο επιπόλαια ή επιφανειακά την όλη διαδικασία, έχοντας ως κάλυψη την επόμενη φάση επίλυσης, η οποία και θα οδηγήσει στην επιβολή/εκτέλεση της οποιαδήποτε απόφασης. Οφείλουν και τα δύο μέλη, για το κοινό καλό τους, όσο και το καλό του έργου, να επιδιώκουν τις επιλύσεις κάθε επιμέρους διαφοράς όσο το δυνατόν πιο γρήγορα και ξεκάθαρα, καθώς, όπως αποδεικνύεται η αναβολή τους για το μέλλον καθιστά a priori πιο δύσκολη κάθε επίτευξη συμφωνίας.
Κλείνοντας, τονίζεται ότι τα μέρη δε θα πρέπει να ξεχνούν ότι τις πιο πολλές φορές η απόφαση των ΣΕΔ δε θα ικανοποιεί πλήρως και τα δυο Μέρη. Πάντοτε η αποδοχή οποιασδήποτε απόφασης είτε Δικαστικής, Διοικητικής ή Διαιτησίας απαιτεί συμβιβασμούς και από τα δύο τα Μέρη. Πάντοτε η απόφαση του ΣΕΔ θα είναι η πιο καλή βάση για οριστική τακτοποίηση της διαφοράς και, εάν τα δυο Μέρη συνεχίσουν να διαπραγματεύονται πάνω στα ευρήματα της απόφασης του ΣΕΔ κάνοντας χρήση και άλλων εργαλείων (π.χ. καταβολή ποσών σε δόσεις, άλλα ανταλλάγματα πχ, έργα συντήρησης ή πρασίνου), τότε θα φτάσουν στην πιο δίκαιη και διαχειρίσιμη επίλυση της διαφωνίας.
Στην παρούσα μελέτη επιχειρήθηκε να παρουσιασθεί το συνολικό πλαίσιο που περιλαμβάνει τη συμβατική διαχείριση των διαφωνιών, ξεκινώντας με αναφορές στα γεγονότα που καταλήγουν σε διαφωνίες και παρουσιάζοντας τη συμβατική πορεία που ακολουθείται, τόσο στα πρότυπα συμβάσεων του FIDIC όσο και στις ελληνικές συμβάσεις κατασκευής έργων.
Μέσω της ανάλυσης των συμβατικών διαδικασιών επίλυσης διαφορών, των βιβλιογραφικών αναφορών και των αποτελεσμάτων των αναφερθέντων στην παρούσα εργασία παραδειγμάτων λειτουργίας αντίστοιχων διαδικασιών, αξιολογήσαμε τη λειτουργία των ΣΕΔ σε σχέση με τις κλασικές εναλλακτικές διαδικασίες της διαιτησίας και της δικαστικής επίλυσης διαφορών, καθώς και τις νέες μορφές εξέλιξής τους, όπως η απευθείας διαμεσολάβηση.
Ανεξάρτητα από το εάν υπάρχουν ενστάσεις ή ερωτήματα σχετικά με την αποτελεσματικότητά τους σε ό,τι αφορά την εφαρμογή των αποφάσεων, αναμφισβήτητα, τα ΣΕΔ συντελούν στην αρτιότερη συμβατική διαχείριση των έργων, ακόμη και εάν στο τέλος, οι αποφάσεις τους επί των διαφωνιών, μπορεί και να μην υιοθετηθούν από κάποιο Μέρος. Καθοριστικό παράγοντα σε αυτό αποτελούν οι αρχικές προθέσεις των Μερών και η εμπιστοσύνη που αυτά δείχνουν στην κρίση των μελών του ΣΕΔ.
Τα βασικά πλεονεκτήματα του ΣΕΔ σε σχέση με τη δικαστική διευθέτηση και τη Διαιτησία είναι η σαφώς πιο έγκαιρη λήψη αποφάσεων και η εμβάθυνση στην ουσία των γεγονότων που προκαλούν τις διαφωνίες. Αυτό επιτυγχάνεται με την ενασχόληση των μελών του ΣΕΔ από την αρχή της Σύμβασης (ακόμη και σε μεταγενέστερο στάδιο, η επαφή με την πραγματικότητα του έργου δε χάνεται) και λόγω της φύσης της ειδικότητας των Μελών, καθώς αυτά είναι, συνήθως, σχετικά με την τέχνη της κατασκευής μεγάλης κλίμακας έργων υποδομής.
Χωρίς αμφισβήτηση, η παρουσία ενός άρτια καταρτισμένου ΣΕΔ είναι συνθετική έναντι των Μερών και πάντοτε ωφέλιμη ως προς την πορεία του έργου, καθώς ο σκοπός του είναι η έγκυρη επίλυση συμβατικών και τεχνικών διαφωνιών, σε σύντομο χρονικό διάστημα από την εμφάνιση των γεγονότων.
Η εγκυρότητα των αποφάσεων των ΣΕΔ αποδεικνύεται από το γεγονός ότι σπάνια οι αποφάσεις τους ανατρέπονται στις επόμενες φάσεις προσπάθειας επίλυσης διαφωνιών.
Για την άρτια σύσταση των ΣΕΔ, επικουρικά αναφέρθηκαν μέσω βιβλιογραφικών δεδομένων, οι βασικές αρχές που πρέπει να ακολουθήσουν τα Μέρη.
Παρατηρείται, ότι τα τελευταία χρόνια οι διαδικασίες επίλυσης διαφορών εξελίσσονται με την υιοθέτηση πιο ευέλικτων διαδικασιών, όπως είναι οι απευθείας διαμεσολαβήσεις μεταξύ των Μερών.
Στην ελληνική νομοθεσία που διέπει τα δημόσια έργα, μόλις πρόσφατα άρχισαν να περιγράφονται κάποιες διαδικασίες λειτουργίας των ΣΕΔ. Ίσως να είναι αρκετά πρώιμη κάθε σκέψη για περαιτέρω εξέλιξη των διαδικασιών επίλυσης σε άλλες πιο ευέλικτες, καθώς είναι πιθανό ο ελληνικός κατασκευαστικός κόσμος να μην έχει αποκτήσει την οικειότητα των διαδικασιών και την εμπιστοσύνη στην κρίση τέτοιων επιτροπών.
Από τη σύγκριση της ελληνικής νομοθεσίας περί σύνθεσης των ΣΕΔ με αυτή των προτύπων του FIDIC, αναδεικνύονται τα κενά που υπάρχουν στην ελληνική νομοθεσία σε σχέση με την περιγραφή κάποιων διαδικασιών περί σύνθεσης των ΣΕΔ. Επίσης, ελλείψεις στις σχετικές αναφορές στην ελληνική νομοθεσία παρατηρούνται στις περιπτώσεις αρχικής αποδοχής της απόφασης του ΣΕΔ αλλά μη συμμόρφωσης με αυτήν στη συνέχεια.
Στο πλαίσιο της παρούσας εργασίας, προτείνεται στον Έλληνα νομοθέτη η υιοθέτηση παρόμοιων διαδικασιών και μηχανισμών που περιλαμβάνονται ήδη στα πρότυπα των συμβάσεων του FIDIC, εφαρμόζονται τις τελευταίες δεκαετίες και έχουν εξελίξει κατά πολύ την όλη διαδικασία.
Θα αποτελέσει μέγιστη ικανοποίηση για τους συντάκτες να βοηθήσει η παρούσα μελέτη τους ενδιαφερόμενους που σχετίζονται με τον κατασκευαστικό κλάδο να επικεντρωθούν στα οφέλη λειτουργίας των ΣΕΔ. Παράλληλα, προσδοκάται πως θα αποτελέσει έστω ένα υποτυπώδες εγχειρίδιο σχετικό με τη συμβατική λειτουργία των ΣΕΔ. Τέλος, ευελπιστούμε πως θα δώσει το έναυσμα για περαιτέρω εξέλιξη των ελληνικών νομοθετημάτων περί διευθέτησης διαφορών.
Panagiotis K. Marhavilas, Adjunct Academic Staff at Faculty of Science & Technology (DCHT60/ELE42/HOU), Hellenic Open University (H.O.U.), Department of Engineering Project Management (MSc), Thematic Module "Legislation & Safety of Technical Projects (DCHT60), This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.
Laboratory Teaching & Research Staff Member,
Dep. of Production & Management Engineering, Democritus University of Thrace[1] United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from
Mediation, 7 August 2019, General Assembly Resolution 73/198 (11 January 2019).
[2] United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation, 7 August 2019, General Assembly Resolution 73/198, Preamble (11 January 2019).
[3]βλ, FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, Second Edition
2017, Sub-Clause 21 [Disputes and Arbitration].
[4]Διαφωνίες μπορεί να σημειωθούν και μεταξύ άλλων εμπλεκόμενων στην κατασκευή του έργου φορέων, όπως μπορεί να είναι ένας Υπεργολάβος με τον Ανάδοχο. Και σε αυτές τις περιπτώσεις μπορούν να εφαρμοσθούν οι αρχές επίλυσης διαφωνιών που περιγράφονται για τα δύο Μέλη της Σύμβασης αλλά δεν πρόκειται να απασχολήσουν την παρούσα εργασία.
[5]Βλ. παραρτήματα και προσαρτήματα στους νόμους(Ελληνική Κυβέρνηση, ΦΕΚ_147, 2016), (Ελληνική Δημοκρατία, ΦΕΚ 36, 2021)
[6]Στα πρότυπα τεύχη του FIDIC -ConditionsforPlantandDesignBuildContracts, το αντίστοιχο Συμβούλιο αναφέρεται ως Συμβούλιο Επιδίκασης Διαφορών (ΣΕΔΔ).
[7]Περιλαμβάνεται και η τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους,βάσει του Αρθ.132 του Ν.4412, ΦΕΚ_147, 2016)
[8]΄Σύμφωνα με το πρωτόκολλο καθυστερήσεων και διατάραξης εργασιώναπό το Οργανισμού για τον κατασκευαστικό νόμο (Society of Construction Law, 2017, 2nd edition, σ. 34), προτείνονται οι εξής μεθοδολογίες για να υπολογισθούν οι καθυστερήσεις: επηρεασμένη όπως σχεδιάστηκε ανάλυση (impactedasplannedanalysis), ανάλυση επίδραση χρόνου (timeimpactanalysis),ανάλυση παραθύρων χρονικών τμημάτων (timeslicewindowsanalysis), ανάλυση παραθύρων προγραμματισμένης έναντι πραγματικής κατασκευής (as planned versus as built windows analysis), αναδρομική ανάλυση της μακρύτερης διαδρομής (retrospective longest path analysis),ανάλυση της καταρρέουσαςπραγματικής κατάστασης. (collapsedas-builtanalysis)
[9]Και ανάλογα αποζημίωση οποιαδήποτε άμεσου κόστους
[10]Η CEDR ιδρύθηκε ως μη κερδοσκοπικός οργανισμός το 1990 με την υποστήριξη της Συνομοσπονδίας Βρετανικής Βιομηχανίας (CBI) και ορισμένων βρετανικών επιχειρήσεων και νομικών εταιρειών, για να ενθαρρύνει την ανάπτυξη και χρήση της Εναλλακτικής Επίλυσης Διαφορών (ADR) και της διαμεσολάβησης σε εμπορικές διαφορές, είναι δε ένα όργανο διαμεσολάβησης και εναλλακτικής επίλυσης διαφορών με έδρα το Λονδίνο. Το CEDR Mediator Training Skills θεωρείται ευρέως ότι είναι το καλύτερο στον κόσμο.
[11]Βλ. Λευκό βιβλίο του FIDIC
[12]Σύμφωνα με τα συμβατικά τεύχη της Ιόνιας Οδού του Έργου, αρ. 33.3, η διαδικασία της Διαιτησίας, διέπεται από τους Κανόνες Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου με την επιφύλαξη των παρεκκλίσεων που συμφωνούνται με το παρόν Άρθρο, οι οποίες κατισχύουν των Κανόνων Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου
[13]https://www.fidic.org/
[14]Στα βιβλία FIDIC περιλαμβάνονται σχετικά παράρτηματα με τους Όρους σύνθεσης και λειτουργίας των ΣΕΔ (DAA).
[15]Αναφέρονται στα τεύχηFIDIC της DAA, όπου επιβάλλονται περαιτέρω περιορισμούς στη δραστηριότητα ενός ΣΔ. (εν. 4 στχ. στ)
[16]DRBF, Ίδρυμα Συμβουλίων Επίλυσης Διαφορών, Σηάτλ, ΗΠΑ.
[17]Στα πρότυπα FIDIC, oΑνάδοχος οφείλει να συμπεριλάβει στην προσωρινή και στην τελική πιστοποίηση, τα ποσά που θεωρεί ότι δικαιούται για πληρωμή, περιλαμβανομένων και των ποσών των αποφάσεων από τα ΣΔ. (αρ. 14.3 και 14,11)
[18]Το άρθρο 1 παράγραφος 3 της Σύμβασης της Νέας Υόρκης επιτρέπει στα κράτη, με βάση την αμοιβαιότητα, να επικυρώσουν τη Σύμβαση με βάση ότι θα εκτελέσει διαιτητικές αποφάσεις, βάσει της Σύμβασης, μόνο εάν εκδοθούν σε άλλο Συμβαλλόμενο Κράτος.
Τα περισσότερα κράτη έχουν επικυρώσει τη Σύμβαση σε αυτή τη βάση. Βλέπε πίνακα κατάστασης στον ιστότοπο της UNCITRAL για μια λίστα με τις χώρες που έχουν υπογράψει και εάν έχουν κάνει αμοιβαιότητα και εμπορικές επιφυλάξεις ως προς την εφαρμογή της Σύμβασης (www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status html).
[19]Θεσμική διαιτησία εννοείται η διαιτησία που τα μέρη έχουν συμφωνήσει ότι ένα διαιτητικό ίδρυμα (π.χ. ICC, LCIA) θα διαχειρίζεται τη διαιτησία και ότι θα διεξαχθεί σύμφωνα με τους κανόνες διαιτησίας αυτού του ιδρύματος.
[20] Paula Gerber, ‘Dispute Avoidance Procedures (“DAPs”) – The Changing Face of Construction Dispute Management’ (2001) 18(1) International Construction Law Review 122, 129.
[21]Οι Διαδικαστικών Κανόνων του FIDIC για την σύσταση των ΣΔ μπορεί να χρησιμοποιηθεί σαν παράδειγμα για την συμπλήρωση της Νομοθεσίας. (βλ. DAA, DisputeAdjudicationAgreement)